[内容摘要]共犯过限问题是刑法共同犯罪理论研究中的难点，也是司法实践中对各共犯准确定性量刑时必须予以考虑的关键因素。司法...更多共同犯罪实行犯过限问题初探的这个问题，以及大家所关心的的内容，我们小编一一为大家详细解答，欢迎浏览。

[内容摘要]共犯过限问题是刑法共同犯罪理论研究中的难点，也是司法实践中对各共犯准确定性量刑时必须予以考虑的关键因素。司法官公正判定各行为人对过限行为是否要承担刑事责任以及刑事责任的程度轻重，是罪刑相适应原则的基本要求，符合刑法民主化所倡导的刑罚个别化之潮流。共同犯罪以各行为人均实施共谋行为为基本形态，对共同实行犯中共犯过限问题进行系统研究，具有完善共同犯罪理论、指导司法实践的现实意义和理论价值。本文对共同实行犯中共犯过限的基本问题、认定原则以及共犯过限与结果加重犯关系等问题进行实证分析和初步理论探讨。[关键词]共同犯罪共犯过限认定一、共犯过限的基本问题共犯过限即实行过限，又称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为①。由此可知，共犯过限是伴随着共同犯罪发生的，且是实行犯基于故意或过失实施的行为，并且这种行为不在共同谋议范围内。从主观上看，实行过限的行为人在主观上超出了共同犯罪故意的范围，这种行为虽然是由某共犯实施，而其他共犯并不明知；从客观上看，实行过限的行为人实施了超出了共同犯罪故意的犯罪行为，这种行为与共同谋议之罪具有较大的差异。因此，共犯过限具有以下特征：第一，共犯过限行为是一种已经发生的客观存在的犯罪行为；第二，这种行为发生在共同谋议之罪的实施过程当中；第三，这种行为是由其他实行犯实施的，其在主观上表现为故意或过失；第四、这种行为超出了共同谋议范围。综上，共犯过限行为与共同犯罪行为之间既有密切联系又有本质上的区别，这种差异直接体现在刑事责任承担者范围的特殊性上，导致对这种行为性质认定及刑事责任承担等具体问题上的困惑。根据我国刑法主客观相一致的原则和共同犯罪的相关理论，正确认定共犯过限及相应刑事责任的承担应遵循以下基本原则。首先是责任主义原则。有责任才有犯罪，才可能受惩罚，这里的责任是指归责上的可能性，包括主观上的故意、过失等方面，共同犯罪同一般刑事犯罪一样，各共犯对一种行为负刑事责任，同样要以其主观上的认识因素和意志因素为前提，如果一种结果不是行为人造成的，而且这种结果的出现违背行为人意志的，行为人对这种结果就无需承担刑事责任。当然共同犯罪中的主观意志有一定的特殊性，那就是对各共同犯罪人的责任作扩大解释，即各共犯对其他共犯的行为负有谨慎注意义务，如果没尽此义务就是有过失，就可能要承担刑事责任。其次是刑法上因果关系原则。共同犯罪是一个不可分割的整体，作为共同犯罪的共同犯罪人，其行为本身构成了整体行为的一部分。因此，我们首先是把共同犯罪行为作为一个总原因而与犯罪结果之间形成因果关系②，那些不在共同犯罪行为之内的行为造成的结果，应该由行为实施者独自负担，既使是其他人可能利用了这样的行为来达到自己的目的，对其来说这只是条件，而不是原因。综上所述笔者认为，由于共犯过限是由实行犯在实施共同犯罪过程中实施的超出共同谋议范围的行为，其他共犯对这种行为在主观上没有罪过，二者仅有行为上的客观联系而没有主观上的共同故意。根据我国刑法理论，行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过的情况下才能负刑事责任③。因此，过限行为的刑事责任只能由该实施者承担，而其他共犯只承担谋议之罪的刑事责任。每个共犯的刑事责任应以其对所实施的犯罪具备故意为前提的，过限行为不包括在共同故意之内，所以某共犯的过限行为与其他共犯的行为之间不存在因果关系，就没有使其他共犯对过限行为的危害结果负刑事责任的主观基础和客观基础。如果让其他共同犯罪人承担过限行为的刑事责任，就属于客观归罪的情况，有悖近代刑法的责任主义原则。二、共同实行犯中共犯过限的具体界定我国刑法对共犯过限及其刑事责任尚未作出明文规定，但刑法关于犯罪、共同犯罪、刑事责任等有关规定为我们研究、解决共犯过限问题提供了法律依据；同时，我国刑法理论关于犯罪构成的主观要件、客观要件特别是主观罪过与刑事处罚之间关系的论说为我们提供了理论依据。在司法实践中，由于情况复杂，并不是所有与共同犯罪相伴发生的行为都是共犯过限。笔者认为，认定共同犯罪中某种行为是否属于共犯过限，要分析这种行为是否超出了共同谋议的范围，以及在事中、事后是否达成一定的默契，在实践中可区分为以下几种情形：

共同犯罪实行犯过限问题初探拓展阅读

法律适用：未成年人犯罪刑罚适用原则之初探

摄影：施蕾

[编者按]今天编发此文，心情复杂，此文写于10余年之前，是对2006年未成年人刑事案件司法解释的解读。当年，就有人说最高院颁布对办理未成年人案件新的司法解释。可仔细读来，发现该解释是对1995年的未成年人刑事司法解释的修正。之前是因为1996年刑法大范围修订，所以1995年的解释并没有在实务中很好地贯彻。在我国，少年法庭起源于1984年的上海，虽然上世纪八十年代处于“严打”时期，但在这近十年里，少年法庭取得长足的进步与发展。然而，法释（2006）第1号司法解释颁布后，又10多年过去。该司法解释贯彻好了吗？

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未成年人犯罪刑罚适用原则之初探

——解读法释（2006）1号最高人民法院司法解释

对于我国未成年人犯罪的刑罚适用原则，从刑法典层面而言，无论是1979年的《刑法》，还是现行的《刑法》，只有一个条文四款的规定（1997年《刑法》第17条；1979年《刑法》第14条，条文内容一致），再无其他规定。就司法解释层面而言，虽然1995年9月5日最高人民法院颁布《关于办理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“1995年解释”），但其中的诸多规定过于原则化，缺乏具体操作性,其诞生不久,又由于立法机关对刑法进行了修正，加之个别表述与现行刑法中的规定冲突，所以，实践中并没有切实地贯彻这一司法解释。一些地方司法机关对未成年人使用轻微暴力强行索要少量财物的行为以抢劫罪或敲诈勒索罪判处刑罚的比比皆是，使得未成年人犯罪中的抢劫和敲诈勒索案占了相当的比例。一位曾长年分管少年审判的基层法院副院长如此感叹：“少年罪犯往往与成年罪犯获得同样的刑罚，只是具体‘剂量’（处罚）上有所从轻或减轻，但幅度极其有限。由此，我们还缺少一部专门针对未成年人犯罪特点而制订的少年刑法。”

随着新情况、新问题的不断出现，2006年1月23日实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“2006年解释”），对“1995年解释”进行修改，新旧司法解释之间跨度十年。

“2006年解释”标志着我国未成年人犯罪刑罚适用原则在司法中的具体化，并切实贯彻了审理未成年人犯罪案件所要求的“教育为主、惩罚为辅”原则，体现了对未成年被告人宽宥的刑事政策，较好地将“教育、感化、挽救”未成年罪犯与依法惩治成年罪犯区别开来。修正后的解释中有诸多规定是对“1995年解释”的进一步阐释及突破，便于具体司法操作，及时解决了司法实务中出现的困惑和疑难问题。

笔者根据刑事法律及司法解释的规定，并结合审判实践，在此对“2006年解释”进行一番解读，仅是一孔之见，以供从事少年犯罪案件审判的同仁研讨。

一、修正后的“2006年解释”的特点和亮点

1、界定未成年人刑事案件的范围和诉讼中责任年龄的认定原则。

“2006年解释”第1条明确界定未成年人刑事案件的范围，即被告人实施被指控的犯罪时已满14周岁不满18周岁的案件。该规定沿用最高人民法院2001年4月12日施行的法释[2001]9号《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（下称“若干规定”）第10条的解释内容，使得实体和诉讼程序保持一致，强调行为人实施犯罪时年龄处于已满14周岁不满18周岁的状态，修正了“1995年解释”中“已满14周岁不满18周岁的人实施了法律规定的犯罪行为”的规定，避免产生理解上歧义。“1995年解释”的若干规定在实践中容易引起争议，如有人认为未成年人刑事案件是指被告人在侦查机关第一次讯问时或者采取强制措施时未满18岁的案件。笔者认为，上述观点是值得探讨的，而“2006年解释”则较好解决了这一争议。

同时，由于《刑事诉讼法》首先取消了人民法院退回补充侦查的规定，“2006年解释”亦相应修正“未成年人年龄没有查清而退回补充侦查”的过时规定，重新制定诉讼中刑事责任年龄的认定原则。因为行为人的年龄直接关系到对其是否承担刑事责任和如何承担刑事责任的问题。

该解释第4条第1款规定：“对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查清的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。”该款规定解决了未成年人年龄处于刑事责任“临界点”的案件，是刑法谦抑原则在司法实务中的运用。该条第2款规定：“相关证据足以证明被告人实施被指控犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应刑事责任年龄。”该款是对第1款的补充，是针对虽无法准确认定具体出生日期，但有相关证据足以证明被告人已经达到法定刑事责任年龄的案件而言的。笔者认为，该解释第4条的规定与第3条是相衔接的，后者是前者的例外规定。对未成年人的年龄首先必须查证清楚，这是未成年人犯罪案件的一个重要的事实基础。

司法实务中，对是否已满14周岁、16周岁、18周岁特殊年龄段的三个“临界点”，特别是对个别被告人因罪行极其严重而可能判处死刑的，则其年龄是否已满18周岁，必须查证并应精确到具体的年月日，包括是公历，还是农历。因为这直接关系到死刑可否适用。诉讼中，只有同时做到穷尽一切可能的情况，被告人的年龄仍无法查清时，才能适用该解释第4条的规定。对于其中第2款的规定，则应当把握住“足以证明”这一要点，即认定已达到法定刑事责任年龄的证据必须达到刑事诉讼法意义上的确实、充分。

2、取消原有限制，适用缓刑的条件进一步扩大，且规定应平等适用。

对未成年人因犯轻罪而适用缓刑，可以避免适用短期自由刑后易导致交叉感染，促使其尽早改过自新，走向社会，积极意义自不待言。“2006年解释”第16条规定的缓刑条件将原有的“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯，犯罪后有悔罪表现，家庭有监护条件或者社会帮教措施能够落实，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，应当适用缓刑”修正为“对未成年罪犯符合《刑法》第72条第1款规定的，可以宣告缓刑”，还原了立法的本意，即对于符合《刑法》第72条第1款规定的未成年罪犯，是可以宣告缓刑的。同时，还将原解释中“监护、帮教”的必要条件改为选择性的，这是本解释修改的一大亮点。适用“2006年解释”第16条的前提，必须符合“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”的法定条件，不然即便有该解释规定的三种情形的，亦不能宣告缓刑。

该解释规定的“如果同时具有下列情形之一”，笔者认为，应理解为在具备上述法定条件的前提下，只要具有下列情形之一的，就应当宣告缓刑：

（1）初次犯罪。

（2）积极退赃或赔偿被害人经济损失。笔者认为，司法适用中应当注意的是，对其中第一种情形的“初次犯罪”，应与刑法理论上初犯的概念是一致的，与累犯、再犯相对应，可理解为未经人民法院裁判的犯罪人或行为。第二种情形规定的“积极退赃或赔偿被害人经济损失”，应考量其是否彻底全部退赃或赔偿，而不是部分的。

（3）具备监护、帮教条件。这样修改的意义重大，是法律面前人人平等原则的具体运用，同时，亦是“国家尊重和保障人权”的宪法原则在司法中的体现。因为，在实务中，确实存在一部分外来未成年罪犯符合《刑法》第72条规定的适用缓刑条件，但由于家庭监护和社会帮教条件难以查清的，没有依法适用缓刑而被判处实刑，最后再一次犯罪，这实际上是不利于法律的平等适用，亦不利于对未成年罪犯的教育挽救和改造。

我们在考虑量刑平衡的时候，应注重对不同人群被告人定罪量刑的平衡。除了法定的成年人与未成年人及健康人群与残疾人群犯罪量刑的平衡之外，还要注意法律没有规定的发达地区受过良好教育的人与边远和内地、经济不发达地区没有受过良好教育的人群犯罪在法律适用上的平衡。尤其是对于文化层次较低到25岁以下的犯罪青年人，只要情节不是特别严重或者恶劣，可从轻的依法应从轻处罚。因为，这些人群没有平等地与发达地区人群一样享受过现代文明的成果，甚至没有享受应有的接受文化教育的权利，法律却要求他们与受到良好教育的人群一样承担现代文明的法律义务，权利与义务并不对等，显然欠公平。这也许是“2006年解释”修改缓刑适用条件的初衷。

该条解释还取消了不合时宜的以及与法定缓刑适用条件相矛盾的限制条件。如“1995年解释”规定的“犯罪后拒不认罪”等，这本身不符合《刑法》第72条适用缓刑所要求“有悔罪表现”的情形，所以，前述规定的“犯罪后拒不认罪”是多余的。

3、强化免予刑事处罚的条件，并扩大适用范围。

“2006年解释”第17条与上述第16条是相互关联的。有观点认为，适用该解释第17条必须以首先符合第16条宣告缓刑为条件，若不符合缓刑条件的，谈不上适用免于刑事处罚。该解释强化免予刑事处罚的条件，便于司法实务操作。该解释将“初犯、偶犯，罪行较轻”界定为“可能被判处拘役、三年以下有期徒刑”。

从法律的文意解释而言，上述解释第17条规定的显然是指宣告刑。在该条件之下，如有规定的六种条件之一，即（1）系又聋又哑的人或者盲人；（2）防卫过当或者避险过当；（3）犯罪预备、中止或者未遂；（4）共同犯罪中从犯、胁从犯；（5）犯罪后自首或者立功表现；（6）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，就应当适用《刑法》第37条规定，对被告人免予刑事处罚。

笔者认为，上述六种条件分别是刑法总则规定的从轻、减轻或两者兼而有之，或者免予刑事处罚的条件，有的规定“应当”，而有的则是“可以”，在司法实务中的具体适用规则是不同的。其实，只要仔细审视一下，六种条件中的绝大部分内容在“1995年解释”中都已有规定，地方司法部门亦有相应的执法意见给予指导，只是具体司法时未能切实有效地执行。该解释还将原有“犯罪后自首并有立功表现”修改为“犯罪后自首或者立功表现”，使并列条件被改为选择条件，扩大免予刑事处罚适用范围。

该条同时取消了原引用的《刑法》第37条规定的“对免予刑事处分的，可予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者建议有关主管部门给予行政处分”。

笔者认为，取消该条中的上述规定是正确的。一则《刑法》第37条对此已作规定。二则“若干规定”规定了法庭对未成年人犯罪案件审判后另行教育的特别程序，所以，对未成年人本着“教育为主、惩罚为辅”的原则，庭审中可以对被告人依法进行教育。同时，《刑法》第37条所作的上述规定一般是针对成年罪犯被免予刑事处罚的情形而设置的。此外，该节还有一些问题尚值得探讨，恕笔者在下文陈述。

4、规定刑事责任年龄前后实施的犯罪行为的处罚原则，吸收了准立法解释的内容。

该解释第12条第1款规定沿用并吸取“1995年解释”的内容。对于该条第2款，“2006年解释”则作了同种和不同种行为的区分，该条是新的规定。即行为人在年满18周岁前后实施不同种犯罪行为，对其年满18周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满18周岁前后实施的的同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满18周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。其中，不同种犯罪行为自然可以理解，依照《刑法》第17条第3款规定，对年满18周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。而对于同种犯罪行为，从刑法原理而言，一般是连续犯，如盗窃、抢劫犯罪等，由于其前后行为的犯罪构成是一致的，且刑法理论和司法惯例中，对于判决确定前的同种数罪原则上不实行并罚，但是在特殊情况下，出于罪责刑相适应的考虑，可以有限制地实行数罪并罚。

笔者认为，这种跨年龄段的同种危害行为就可视为上述“特殊情况”。实践中，可考虑如果主要事实是在18周岁以前实施的，可对全案予以从轻或减轻处罚；若部分事实是在18周岁以前实施，则对该部分从轻或减轻处罚。所以，最高人民法院对此作出量刑时应当考虑对年满18周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚的规定是符合相关法律精神的。同时，从最高人民法院在其他司法解释中亦能找到类似的处罚原则。如最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，对于如实供述尚未掌握的同种罪行，可酌情从轻处罚；较重的一般应当从轻处罚。这样能够保持同类型的刑事司法解释之间的协调一致。

“2006年解释”又有个亮点是第一次将准立法解释的内容予以吸纳入未成年人犯罪的司法解释。该解释第5条就是一个例证，规定已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第17条第2款规定以外的行为，如果同时触犯了《刑法》第17条第2款规定的，应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名，并定罪处罚。

该条规定是针对上述年龄段的人绑架人质后杀害被绑架人的、拐卖妇女、儿童而故意造成其重伤或死亡等行为而设置的，对前述行为依据刑法规定是可以追究刑事责任的。全国人大常委会法制工作委员会2002年4月8日法工委复[2002]12号《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》规定“刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。

对于刑法第17条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。”笔者认为，该答复意见虽不是立法解释，但在司法实务中是有着重要的参考作用。

5、针对不同年龄段，厘清了罪与非罪、此罪与彼罪的界限。对于本节的特点和亮点，笔者试从四方面给予分析。

(1)涉及抢劫罪的罪与非罪及此罪与彼罪之认定。

该解释将“1995年 解释”第2条第（2）项：“已满14岁不满16岁的人出于以大欺小，以强凌弱，使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年的生活、学习用品或者钱财的，可以不认为是犯罪”的规定区分成第七、八两个条文，其中，第7条规定该年龄段的人使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的，并对钱财限定为数量不大，同时，未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为犯罪。已满16岁不满18岁的人具有前款情形的，一般也不认为是犯罪。该条明确规定了如有上述情形的，即不认为犯罪，从而厘清了“1995年解释”规定“可以”的模糊概念。

实务适用时可严格把握第7条规定的条件，即被害人必须亦是未成年人；被侵犯的财物是随身携带的生活、学习用品或钱财数量不大；未造成轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果。其实，该解释第七、八条的规定源自于司法实践，走在全国未成年人犯罪案件审判前列的上海，前几年司法部门就作出了政策指导意见，即对一些未成年人使用轻微暴力索要财物的行为可以寻衅滋事罪或敲诈勒索罪论处。后来上述意见得到最高司法机关执法意见的认可。

最高人民法院亦于2005年7月15日发布了《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“两抢意见”），该意见是对其先前作出的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理抢夺案件具体应用法律若干问题的解释》的诠释和补充。其中，有这样一段表述“司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。”因为，中小学生特别是未成年人的人格发育尚未成熟，对自身行为性质的认识和自我约束能力较之成年人有较大的差别，特别是其往往出于逞强好胜和通过强拿硬要来显示“威风”和“强大”。这种行为对社会秩序的侵害大于对他人财产权益的侵害。故而更符合寻衅滋事的特征，从对未成年罪犯教育、挽救为主的刑事政策角度考虑，对其中情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚也是适当的。[1]

这实际上是此次“2006年解释”规范罪与非罪、此罪与彼罪的基础，亦是该解释第七、八条的雏型。同时，第8条在原有的“以大欺小，以强凌弱”基础上，完善寻衅滋事罪的犯罪构成，即出于以大欺小，以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。现在反思“1995年解释”第2条第（2）项的规定，实际是在罪与非罪的问题上有所混淆，以致在实务中缺乏可操作性。

(2) 未成年人盗窃，但“情节显著轻微危害不大”的，不认为犯罪。

“2006年解释”第9条规定源自于最高人民法院1998年3月17日施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“盗窃解释”），且基本协调一致的。该条确定不认为是犯罪应具备的法定条件，阐释未成年人实施盗窃行为，被视为“情节显著轻微危害不大”的实质内涵：其一，盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准。其二，案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃。其三，具有下列情形之一的，系又聋又哑的人或者盲人；在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；具有其他轻微情节的。

值得探讨的是，在适用中应如何理解“积极退赃”。有人提出，赃款赃物已被追缴的是否可理解为积极退赃。笔者认为，司法实务中，赃款赃物被全部追缴的，可不再考虑“积极退赃”这一条件，但应当注意的是必须全部追缴在案。如果是部分追缴的，仍存在积极退赃的问题。另外，可从法律规定的“情节显著轻微危害不大”这一条件的实质内涵进行考量，同时结合该条如实供述的情况亦须是全部的事实，且还可参考该条第2款“盗窃未遂或中止，可不认为犯罪”的规定，其实质亦包含了“危害不大”的涵义在内。

该条第3款规定沿袭“盗窃解释”第1条第4项“偷拿自己家的财物或者近亲属财物，一般可不按犯罪处理”的内容，取消“一般”的表述，且排除“确有追究刑事责任必要”的情形，直接作“可不按犯罪处理”。其中，盗窃其他亲属财物的，必须以其他亲属要求不予追究为免罪处理的前提条件。

（3）已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第269条规定行为的，不构成转化型抢劫罪。

对“2006年解释”的条文粗略一看，该解释第10条规定对两个刑事责任年龄段的行为人如果犯同样的事实，由于产生了不同的危害后果，分别给予确定不同的罪名，但细细“把玩”一番，个中内涵值得探究。该条一二两款之间实际上是有内在关联的。其中，明确规定了行为人的刑事责任年龄是《刑法》第269条转化型抢劫犯罪是否成立的关键所在。

这是实务界的一个崭新的司法观点，从而将未成年人与成年人的犯罪构成甄别开来。因为，已满14周岁不满16周岁是相对负刑事责任的年龄段，实施盗窃、诈骗、抢夺行为，是不负刑事责任的。如果该年龄段的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物的，有《刑法》第269条行为的，只有故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，从而转化为故意伤害罪和故意杀人罪，并定罪处罚，不再以转化型的抢劫罪定罪。

笔者认为，这里所说的“盗窃、诈骗、抢夺他人财物”应理解为实施了前述行为，既包括数额达到较大以上，亦包括未达到较大标准的情形，这又与前述全国人大法工委答复意见的精神协调和一致的。

已满16周岁以上是完全负刑事责任年龄段，如犯盗窃、诈骗、抢夺罪，是应当负刑事责任的，只不过对其中未满18周岁的人，依法应当从轻、减轻处罚。而已满16周岁不满18周岁的人，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，自然符合《刑法》第269条的转化条件，构成转化型抢劫罪，其后果为造成轻微伤以上，包括故意伤害致人轻伤、重伤或者死亡的，均应统一认定为抢劫罪。其中，故意伤害致人重伤或者死亡的定性与已满14周岁不满16周岁的人所犯同样行为的定性是不一样的，后者则定性为故意伤害（重伤）罪或故意杀人罪。

笔者认为，在此应当引起注意的是，由于已满16周岁是完全负刑事责任年龄段，故而对于前述年龄段的人是可以比照适用“两抢意见”第5条“关于转化型抢劫的认定”的规定，即具有下列情节之一的，可依照刑法第269条规定，以抢劫罪定罪处罚。其一，盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”的；其二，入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；其三，使用暴力致人轻微伤以上后果的；其四，使用凶器或者以凶器威胁的，等等。

我们把该解释的第9条上下款规定联系起来解读时，不难推断出其中似乎隐含着一条潜规则，即已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，即使数额已达到犯罪标准，或者暴力造成轻伤以下伤害后果，亦因不符《刑法》第17条第2款规定，不能构成转化型抢劫罪。这一点相当有新意。只是笔者上述推断是否成立，尚需进一步论证。

同时，笔者亦注意到最高人民法院之前编辑出版的业务资料曾有指导意见：如不满16周岁的人犯抢夺罪（盗窃、诈骗罪）为抗拒抓捕（窝藏赃物、毁灭罪证）当场实施暴力（或使用暴力相威胁）致人轻伤的，可以构成转化型抢劫罪。其主要理由是：《刑法》第269条转化型抢劫犯罪规定中所谓“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是指犯有盗窃、诈骗、抢夺罪行，并未明确要求行为人犯这些罪行时达到完全刑事责任年龄才可；《刑法》第17条第2款规定的“抢劫罪”既包括《刑法》第263条规定的抢劫罪，也包括《刑法》第269条规定的转化型抢劫罪及《刑法》第267条第2款规定的“携带凶器抢夺的”抢劫罪。

如果把《刑法》第269条规定的转化型抢劫罪的前提限制为先行盗窃、诈骗、抢夺行为要达到数额较大或者必须是对盗窃、诈骗、抢夺罪承担刑事责任的主体，就会造成以下不妥之处：

第一，会使犯罪主体、危害后果、危害程度基本相同的《刑法》第269条与该法第263条在定罪标准上严重失调影响刑法内部的罪刑协调、统一；

第二，会造成对不满16周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪或先行盗窃、诈骗、抢夺财物数额不大，但为拒捕、窝赃、毁证而当场实施重伤或杀害的案件，只能认定为故意伤害罪或故意杀人罪；

第三，如果在上述情况下当场实施暴力未造成伤害的（指轻伤以下），或仅以暴力相威胁的，不论情节和危害后果多么严重也无法对其定罪处罚，这无疑又会宽纵犯罪。[2]

笔者对该条解读的结果是“2006年解释”已将上述观点予以修正。该解释恰恰是将转化型抢劫罪的前提限制为必须是对盗窃、诈骗、抢夺罪承担刑事责任的主体条件，所以，已满14周岁不满16周岁的人，如有《刑法》第269条转化型抢劫行为的，除造成重伤、死亡危害后果的外，其余情形如同《刑法》第17条第2款规定八种行为之外的其他行为一样，是不负刑事责任的。

此外，“2006年解释”第10条第2款规定，已满16周岁未满18周岁的人，如有《刑法》第269条转化型抢劫行为的，情节轻微，亦可以不以犯罪处罚。此款规定再次体现了对未成年人宽宥的刑事政策，亦进而证明了笔者上述提出的对已满14周岁不满16周岁的人不构成《刑法》第269条转化型抢劫罪的主体条件之推断。

（4）对不满十六周岁的人偶与幼女发生性行为的司法解释引发争议实无必要。

“2006年解释”第6条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微，未造成严重后果的，不认为犯罪。”此条规定体现了对未成年人的平等和立体保护，亦与《未成年人保护法》的立法精神是相符的，但规定一出立即在学界和实务界引起争论。一种观点认为，有利于保护另一方的未成年人权益。另一种观点认为，幼女权利得不到司法全面的保护，同时，亦会助长未成年人犯罪，不利于社会稳定。

其实，我们了解一下该条司法解释的渊源就可以发现，此条规定完全沿用了“1995年解释”第2条第3项中的相关内容，两个司法解释的内涵是一致的。十多年前即有如此规定，我们何必现在“杞人忧天”。

在1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合作出的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中有类似的规定。任何时候都应讲法律和政策。最高人民法院2000年2月13 日法释[2000]4号《关于审理强奸案件有关问题的解释》亦明确规定“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性行为，构成犯罪的，依照刑法第17条、第236条第2款的规定，以强奸罪处罚。对于与幼女发生性行为，情节轻微，未造成严重后果的，不认为犯罪。”

最高人民法院的这一规定正是总结了我国长年的司法经验，并结合当前新情况、新问题作出的，应该是符合客观实际的。笔者结合解释规定解读认为，已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性行为，大前提是构成犯罪，因为其符合“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论处，从重处罚”立法本意，亦与相对刑事责任年龄阶段的人实施《刑法》第17条第2款规定的所要承担的刑事责任相符，并考虑到司法实践中已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性行为的情况比较复杂，从保护未成年人的角度考虑，对情节轻微，未造成严重后果的，不认为犯罪。[3]

同时，我们还可以追根溯源，早在1957年4月30日最高人民法院审判委员会通过的《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》就曾经指出，对于奸淫幼女的未成年犯，情节轻微的，可以免予刑事处分；对于年幼无知的男童，不应追究刑事责任，但应责令他的家长或者监护人加以管教。

笔者认为，半个世纪前，司法实务界对上述问题就有如此清晰的认识，实在是难能可贵的，也是值得我们传承和发展的。长年的司法实践，总结了许多宝贵经验，厘清了罪与非罪的界限，为进一步说明，容笔者在此引用：其一、14周岁不满16周岁的未成年人与不满14周岁的幼女交往密切，双方自愿发生性行为的；或者因受某些不良影响，与幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法的规定，可不认定为奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教。对与多名幼女发生性行为，情节严重的，则以奸淫幼女罪追究刑事责任。其二、男青少年与染有淫乱习性（指主动与多名男性发生性行为）的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，可不以犯罪论处。其三、未婚男青年与发育较早、貌似成人、虚报年龄的不满十四周岁的幼女，在谈恋爱和交往过程中，或者确实不知道幼女真实年龄的情况下，双方自愿发生性行为的，可不以奸淫幼女罪论处，但应严格掌握。[4]

笔者认为，这就是该条解释的历史渊源，可以作为理解该条文的涵义时参考。实践中，还应切实把握“偶尔”和“情节轻微、尚未造成严重后果”的适用，一般可掌握在偶尔的与一名幼女有上述行为的，后果不严重，以及求得被害方家属谅解的等情形，具体可待司法实践继续总结。

6、无期徒刑的适用条件及例外规定。对未成年人犯罪是否可以判处无期徒刑，司法实务中存有不同观点。

第一种观点认为，《刑法》第49条对未成年人排除了死刑的适用。也就是说，对未成年人犯罪不能判处死刑，包括死缓。同时，《刑法》第17条第3款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。故而，对未成年人犯罪不能判处无期徒刑，如果对未成年人判处无期徒刑，则否定了《刑法》第17条第3款在司法实务中的适用。

第二种观点认为，《刑法》第49条已体现了对未成年人犯罪从宽处罚的政策，如进一步援引《刑法》第17条第3款的规定，确立对未成年犯罪人，不能适用无期徒刑的一般规则，会产生未成年的事实在量刑情节上被重复适用；在无数罪并罚情况下最高刑仅为有期徒刑十五年，有时难以做到罪刑相适应。[5]“2006年解释”第13条作出明确规定，未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。

最高人民法院的“2006年解释”采取了折衷原则，同时厘清了分别适用的界限。笔者同意第一种观点。因为，《刑法》第49条的规定是对未成年人不适用死刑的排除规则，是刑法规定的死刑适用对象的限制，而与《刑法》第17条第2款规定的从轻、减轻规则是不同的，对未成年人排除死刑适用，再依法从轻、减轻处罚，并不存在量刑情节上被重复适用的问题。既然现最高人民法院专门就此作了司法解释，笔者认为，对未成年罪犯仍应限制适用无期徒刑。实践中，可以视具体案情而定。

适用“罪行极其严重”时，除考虑其罪行外，还可考量是否还有多种其他法定的从重情节。只有存在累犯、再犯或其他特别严重情节等与从轻、减轻相对冲的逆向量刑情节时，才宜判处无期徒刑。这中间应注意的是，在考虑所触犯的罪名外，同时还应考虑罪行是否极其严重。罪名不等于罪行，这是众所周知的。我们不能说仅故意杀人就是罪行极其严重，还应考虑其犯罪动机或手段是否十分恶劣等情形。笔者由此还想到，在地方司法机关层面上可修正刑事诉讼级别管辖的执法意见，对一部分涉及故意伤害、故意杀人等罪名，但罪行尚不是极其严重的未成年人犯罪案件可交由基层法院少年法庭作第一审审判，无须再移送中级人民法院作一审案件。

此外，由于法律与司法解释没有绝对排除对未成年人犯罪适用无期徒刑，这也给从轻适用剥夺政治权利时带来了困惑和障碍。

二、“2006年解释”的时间效力

“2006年解释”第20条规定，本解释自公布之日起施行。《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》（法发[1995]9号）自本解释公布之日起不再执行。对于该司法解释的时间效力如何理解。我们可从最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中得到答案，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。也就是说，司法解释与法律具有同等的效力。

笔者认为，“2006 年解释”的规定在处理结果上对犯罪嫌疑人、被告人有利，故而，目前正在审判的一二审未成年人犯罪案件，都应依法适用“2006年解释”。虽然在一段时间内，一审无罪或免予刑事处罚的和二审改判的案件的数量会增多，但这是司法解释调整期间的正常现象。

三、“2006年解释”尚值得探讨的若干问题

1、“随身携带的生活、学习用品和钱财数量不大”、“不敢正常到校学习、生活”如何理解，实务中如何把握尚缺乏操作标准。

笔者认为，“2006年解释”第7条规定“不敢正常到校学习、生活”情形，应该是有一段时间，而不是偶尔的一两天不到校，另外，被害人及家属提出转学或短期、长期休学等，都可作为前述情形看待。诉讼证据上还应有被害人的学校或医院提供相应书面材料予以证明。同时，“不敢正常到校学习、生活”应与前者所说的“轻微伤以上”的危害后果相当的，还应注意“等”危害后果的表述，该解释表示的不仅是前述两种危害后果，只要与其相当，亦同样可作危害后果看待。这样认定是比较妥当,具体内涵有待于司法实践经验的总结。

另外，笔者认为值得探讨的是，“数量不大”是否应确定一个绝对数量标准。因为，这里所说的“随身携带的生活、学习用品和钱财数量不大”在质量上一般相当的，如果确定一个绝对数量标准，那么，司法实务中很有可能在认定“随身携带的生活、学习用品”和“钱财数量不大”之间难以协调一致。因为，绝对数量标准是不能用以衡量生活和学习用品的。譬如，以人民币500元为钱财的数量标准，那么现实中被侵犯的财物最常见的是手机，但手机的价值与市值往往是背离的。如一只值千余元的手机已超过上述标准，不能认定为“钱财数量不大”，但当该手机进入二手市场时却不值500元，又成为“数量不大”，同时，我们能说手机不是随身携带的生活用品吗！现代社会中，手机已成为人们随身携带的生活用品。

据国外媒体报道，中国已经拥有了将近4亿手机用户，手机成为这个13亿人口大国最日常的沟通工具，就连月收入不足82欧元的低收入阶层也几乎人手一部。[6]学习用品亦是同样道理。对此，在司法实务中难以把握。笔者建议，最高人民法院宜对“随身携带的生活、学习用品”作进一步规范，同时，对于钱财数量标准可比照“盗窃解释”确定一个幅度，并授权各高级人民法院结合本地区经济发展状况、并考虑社会治安状况，在幅度内分别确定本地区执行的标准。

2、“盗窃未遂、中止，可不认为犯罪”语焉不详。

笔者认为，“2006年解释”第9条第2款“盗窃未遂、中止，可不认为犯罪”表述存在语焉不详的问题，因为，盗窃未遂、中止的，一般不构成犯罪。最高人民法院“盗窃解释”第1条第（2）项规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家文物为盗窃目标的，应当定罪处罚。从该规定可以看出，情节严重是对盗窃未遂是否以盗窃罪定罪处罚的必要条件。盗窃未遂，如果情节不严重的，是不应以盗窃罪定罪的。该解释第9条第2款的表述在缺失“情节严重”的前提下，作“可不认为犯罪”的认定，含义是模糊的。也因为，盗窃未遂或中止一般不能定罪，而“可”有一般和特殊两种情况，有一个可认为或可不认为的酌定过程，在此再加上一个“可”字，文理上是难以说得通的。某地司法机关的执法意见规定，对盗窃实施终了的未遂应予追究刑事责任。

笔者认为，这样的规定难以令人信服。因为，实施终了未遂的性质仍然是未遂，盗窃未遂，情节不严重，不能定罪，更何况盗窃中止了。

3、如果判处无期徒刑，同时应剥夺政治权利终身，而依照“2006 解释”第14条第2款规定，对未成年人适用剥夺政治权利的，应当从轻判处。

如何“从轻”，法律无明文规定，实务中亦无法操作。“2006年解释”第14条至第15条规定了对未成年被告人判处刑罚附加刑的适用范围和条件。其中，该第14条第2款的规定特别有新意，是对刑事法律的突破性规定。即如果对未成年罪犯判处附加剥夺政治权利的，应当依法从轻判处。

笔者认为，在对未成年罪犯的主刑给予从轻、减轻直至免除处罚的，附加刑当然亦应从轻判处，但如何从轻判处，法律并没有明文规定。这显然是立法的一个缺陷，立法不作为，司法解释创设此新规定，似乎有越权之嫌。刑法没有附加刑剥夺政治权利应如何从轻的规定，只有在附加刑剥夺政治权利减刑时规定了适用方法，即在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。同时，未成年人除享有言论、出版、集合、结社等自由的权利外，一般也不享有《刑法》第54条规定的其他政治权利。再则，根据《刑法》第62条规定，犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的应当在法定刑的限度以内判处刑罚。

如果说，一个未成年被告人因罪行极其严重而被判处无期徒刑，并处剥夺政治权利终身。而剥夺政治权利终身是确定的刑罚附加刑，再要适用“2006年解释”第14条第2款规定从轻判处，则带来了司法上的障碍，如何从轻判处，笔者感到匪夷所思。倘若适用《刑法》第55条的规定，并处剥夺政治权利五年以下的，又变成了减轻处罚。何况对判处无期徒刑的罪犯并剥夺政治权利五年亦不妥当。

4、“2006解释”第17条是否适用于法定刑应为三年有期徒刑以上而宣告刑为减轻处罚的案件。

“2006年解释”第17条规定的“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑”如何理解。有观点认为，前述条文表述既不是法定刑，也不是宣告刑，而是一种过渡刑，即是刑事法官在尚未宣告判决之前，对案件裁量时的心证过程。笔者认为，刑法规范中应该只有法定刑和宣告刑，这一点应该没有异议。“2006年解释”第17条条文表述应该理解为宣告刑，而不是法定刑，抑或过渡刑。这从刑事法律和相应司法解释中可找到依据。如刑事诉讼法及相关的司法解释关于简易程序适用条件为可能判处有期徒刑三年以下案件，说得也是宣告刑。

值得探讨的是，在司法适用中，该解释第17条是否包括法定刑在有期徒刑为三年以上罪名的案件，如抢劫、故意伤害致人重伤或者死亡、盗窃数额巨大或特别巨大等。有观点认为，该条列举的六种情况，绝大多数是法定从轻或减轻的量刑情节，如法定刑在有期徒刑三年以上的，最后鉴于未成年人等从轻或减轻情节因素，而减轻判处拘役或三年以下有期徒刑时，可能会将上述六种情形作为量刑情节予以考虑，故六种情形中的一种或多种实际上已作为一次法律评价而使用，倘若再作为“免处”的条件，则有违反“禁止重复评价”之嫌。

笔者认为，上述观点不无道理，但既然是宣告刑，在司法实务中是应当遵照执行的。同时，该解释第17条的前段表述与缓刑适用条件是一致的，故亦可以理解为两者的前提条件是相当的，但从刑法总则规定看，缓刑是依附于原判刑罚而存在的一种执行刑罚的方法，而免予刑事处罚则是非刑罚性处置措施。两者性质不同，后者并不一定以前者的存在为前提。

对该解释第17条的理解，可从两方面综合考虑：首先，对可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯，应当考量其所犯罪行，这里所说的罪行既包括法定刑在三年有期徒刑以下的案件，也包括法定刑可以在三年以上的案件。一般法定刑在有期徒刑三年以上十年以下的案件，不应包括情节或结果犯中的加重以及数额犯中特别巨大的犯罪，因为，司法实践中，如果判处下一个法定刑幅度的最低刑仍显过重的，可以跨法定刑幅度减轻处罚，直至判处法条没有规定的拘役或者管制，但不能免除处罚。常见有抢劫、盗窃、故意伤害等犯罪。

对于未成年人犯三年以下法定刑罪名的案件，未成年人本身就是从轻、减轻情节，故该条规定的六种情形一般不会作为评价的条件，是不存在上述所说的重复评价问题，而对于三年以上十年以下的案件就应遵循“禁止重复评价”原则或避免出现重复评价。如果作为已减轻情节考虑，确实不应再作为适用免处的条件，但如果行为人同时具有多种从轻、减轻情节的，在减轻判处时适用其中一个即可，司法实务中应对案件的事实和情节逐一进行法律上的评价，所以，其余作免处条件并不存在重复评价的问题，因为具有两个法定从轻、减轻情节的，一般就应减轻处罚。同时，根据《刑法》第17条第3款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻处罚或者减轻处罚。

实务中，对未成年被告人的年龄可分两个层面分析：已满14周岁不满16周岁的，量刑时一般可首先考虑减轻处罚，若另有多种法定或酌定从重情节的，可考虑从轻处罚，而不减轻处罚；已满16周岁不满18周岁的一般可先从轻处罚，若还有多种法定或酌定从轻以及或法定减轻情节的，则可直接考虑减轻处罚。其次，悔罪表现好，且确实不致再危害社会的。这是另一个考量的重要因素。这种悔罪表现不应仅体现在被告人如实供述指控的事实上，其还应在行动上有弥补经济损失的行为。只有这样才能把危害结果降低到最低限度。其中，对于侵犯财产类的，一般应当积极退赃或退赔。需特别指出的是，这里所说的退赃或退赔应是全部退清或全额退赔的，而不是部分的。对于侵犯人身权利类的，亦应承担赔偿责任，一定程度上还应抚慰或求得被害方的谅解。综合分析上述条件之后，倘若有该第17 条规定的六种条件之一，应当适用《刑法》第37条规定，免予刑事处罚。这样对部分法定刑较重的罪名和犯罪后果严重或者行为人年龄已接近成年的，就可排除《刑法》第37条及解释第17条的适用，亦可防止免予刑事处罚适用上的“扩大化”。

四、结语

“2006年解释”虽然有若干问题值得探讨，但总的来说，瑕不掩瑜，其中许多规定切实解决了司法实务中的困惑，为将来未成年人犯罪的刑事立法打下了基础。——————————————

[1]顾保华：“关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见的理解和适用”载最高人民法院《刑事审判参考》总第43集第87-88页

[2]陈建明：“姜金福抢劫案——不满16周岁的人犯抢夺罪为抗拒抓不到厂实施暴力致人轻伤的如何处理“载最高人民法院《刑事审判参考》2002年第5辑（总第28期）第49-52页

[3]孙军工：“关于审理强奸案件有关问题的解释的理解与适用”载《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》 2004年6月第2版（修订版）第281页-第282页

[4]祝铭山主编：国家法官学院系列教材《中国刑法教程》中国政法大学出版社 1998年10月第1版第464页-第465页

[5]周峰：“扎西达娃等抢劫案——多罪行极其严重的未成年犯罪人能否判处无期徒刑”载最高人民法院《刑事审判参考》2002年第3辑（总第26辑）第61-62页

[6]何塞·雷诺索：“离不开手机的中国”西班牙《国家报》2006年2月9日转引自新华社《参考消息》 2006年2月15日第15版

以上就是关于共同犯罪实行犯过限问题初探(法律适用：未成年人犯罪刑罚适用原则之初探)的所有内容，希望对你有所帮助。