督促程序和公示催告程序的相同点与不同点都是一种简便、快捷的处理案件的程序。都是非讼程序。督促程序，是指人民法院根据债权的...更多督促程序和公示催告程序的相同点与不同点的这个问题，以及大家所关心的的内容，我们小编一一为大家详细解答，欢迎浏览。

督促程序和公示催告程序的相同点与不同点

都是一种简便、快捷的处理案件的程序。都是非讼程序。

督促程序，是指人民法院根据债权的申请，向债务人发出支付令，催促债务人在法定期限内向债权人清偿债务的法律程序。其特点主要有：

(1)督促程序的适用范围仅限于特定的债权债务关系，即债务人给付标的限于金钱和有价证券，且与债权人没有其他债权债务纠纷。

(2)督促程序是一种非讼程序，它不解决当事人之间债权债务关系争议，以债权人申请而开始，请求法院直接发出支付令，不需经过法庭审理，而要求债务人履行债务。

(3)督促程序是一种简便、快捷的处理案件的程序。

公示催告程序，是指在票据持有人的票据被盗、遗失或者灭失的情况下，法院根据当事人的申请，以公告的方式催告利害关系人在一定期间内申报权利，如果逾期无人申报，根据申请人的申请，依法作出除权判决的程序。其特点主要有：

(1)引起程序开始的方式特殊。依据当事人的申请。

(2)适用于特定的范围。只有两类情况：一是按照规定可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失的;二是依照法律规定可以申请公示催告的其他事项。

(3)公示催告案件无明确的相对人。

(4)审判程序简略。适用公示催告程序审判案件，不需要、也不存在通常诉讼程序所有的开庭前的准备、开庭审理等阶段。

(5)结案方式特殊。只有两种：判决和裁定。

(6)实行一审终审。

二、对债务人异议的处理

1、债务人收到支付令后，向法院提出书面异议的，应当终结督促程序;

2、债务人在收到支付令后，未在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。债务人超过法定期间提出异议的，视为未提出异议。

3、债权人基于同一债权债务关系，在同一支付令申请中向债务人提出多项支付请求，债务人仅就其中一项或者几项请求提出异议的，不影响其他各项请求的效力。

4、债权人基于同一债权债务关系，就可分之债向多个债务人提出支付请求，多个债务人中的一人或者几人提出异议的，不影响其他请求的效力。

5、对设有担保的债务的主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自人民法院受理案件之日起失效。

6、债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的，不影响支付令的效力。人民法院经审查认为异议不成立的，裁定驳回。债务人的口头异议无效

7、经形式审查，债务人提出的书面异议有下列情形之一的，应当认定异议成立，裁定终结督促程序，支付令自行失效：

(一)不予受理申请情形的;

(二)裁定驳回申请情形的;

(三)应当裁定终结督促程序情形的;

(四)人民法院对是否符合发出支付令条件产生合理怀疑的。

8、人民法院作出终结督促程序或者驳回异议裁定前，债务人请求撤回异议的，应当裁定准许。债务人对撤回异议反悔的，人民法院不予支持。

综上所述，督促程序仅适用于特定的债券债务关系，而公示催告程序则是按照规定可以背书转让的票据被盗或者遗失的等等，这两者之间是有区别的。以上就是本文的全部内容了，如果您还有问题，欢迎到蓝箭律师网进行在线法律咨询。

督促程序和公示催告程序的相同点与不同点拓展阅读

法考主观题之民诉法，核心笔记

专题一 诉的基本理论

一、诉的要素

1、诉讼标的：当事人请求法院裁判的、民事法律关系

2、诉的理由：当事人所依据的事实与法律

3、诉讼请求：原告、基于诉讼标的、要求法院作的判决

二、诉的分类（性质）

1、确认之诉：请求确认、是否存在、某种法律关系

2、给付之诉：请求、法院判令、被告、履行义务

3、形成之诉（变更之诉）：请求、消灭、变更、即存、法律关系

三、反诉

1、概念：本诉被告针对本诉原告、提出的独立的诉（无本诉也可提的诉）

2、要件：诉讼进行中、一审辩论终结前提出、本诉被告、本诉原告、独立反请求、牵连关系

（1）管辖：受理本诉的法院提出、需本诉法院对反诉法院有管辖权

（2）程序：同一审理程序

问题：原告在一审程序中提起的诉讼请求，属于确认之诉还是给付之诉？请给出理由

答：属于确认之诉。因为确认之诉是确认权利义务关系是否存在的诉讼类型。在本案中，原告在一审中提出的诉讼请求表述中虽然没有明确出现“请求法院确认原告拥有上述权利”类似的语词，但是从请求“判令胚胎的监管权和处置权归原告所有”的文义可以看出，原告的诉讼请求实际上属于确认请求，单纯使用“判令……归原告所有”的表述也并不妨碍对请求事项内容的实质理解。

专题二 基本原则与基本制度

考点1：基本原则

一、平等原则：权利义务平等、包括相同或相对应

二、同等原则：外国人、无国籍人、在中国法院起诉、权利与中国人相同

三、对等原则：外国法院限制我国当事人、我国法院对该国人行对等原则

四、辩论原则：法院审理案件、当事人有权辩论

1、辩论阶段：整个诉讼过程

2、辩论形式：口头或书面

3、辩论内容：实体或程序

4、例外：执行程序、特别程序、督促程序、公示催告程序、不适用

5、约束性辩论原则

（1）只有、当事人提出并主张的事实、法院才能认定

（2）双方无争议事实、法院应当认定

（3）法院调查证据、限于当事人提出的证据、不得依职权主动调查证据

五、处分原则：当事人有权在法律规定范围内、处分自己的、权利义务

1、违反处分原则的判断：法院判决、超出原告诉讼请求

问题：甲公司请求将涉案房屋复归至乙公司名下，是否违反了处分原则？

答：没有违背处分原则。甲公司请求将涉案房屋复归到乙公司名下，是为了确保乙公司的责任财产不受侵害，从而确保自己债权能够实现。这实质上是债的保全的一种方式，符合《民法典》第539条规定的撤销权的条件，因此，这一请求其实是甲公司针对乙公司以不 合理低价转让财产的一种救济手段。由于甲公司是以提起诉讼的方式行使自己合法的实体法权利，自然不构成对处分原则的违反。法条依据为《民法典》第539条【债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。】。

六、诚实信用原则

1、当事人之间、恶意串通、通过（诉讼、调解）、侵害他人权益、驳回、根据情节、罚款拘留、构成犯罪、追究刑事责任

2、被执行人与他人、恶意串通、通过（诉讼、调解、仲裁）、逃避义务、根据情节、罚款拘留、构成犯罪、追究刑事责任

七、检察监督原则

1、监督范围：民事诉讼中、法院及工作人员、审判及执行行为

2、监督方式：抗诉、检察建议

考点2：基本制度

一、合议制度

1、合议庭的组成

（1）一审：审判员组成、审判原与陪审员共同组成

（2）二审：审判员组成

（3）再审

1）原审是一审：按照一审程序、另行组合议庭

2）原审是二审或提审：按照二审程序、另行组合议庭

（4）特别程序：选民资格案件、重大疑难案件、审判员组合议庭

2、独任制适用情形

（1）简易程序：基层法院（包括派出法庭）、简单的、一审民事案件

（2）特别程序：宣告失踪死亡、认定无限民事行为能力、认定财产无主、确认调解协议效力、实现担保物权（选民资格或重大疑难组合议庭）

（3）监督程序（支付令）

（4）公示催告程序：公示催告阶段独任制、宣告无效组合议庭

3、注意：人民陪审员参加、一审程序、对法院级别无要求

二、回避制度

1、适用对象：中立人员

2、适用情形

（1）具有法定利害关系：当事人或当事人的近亲属、本人或近亲属与本案有利害关系、担任过、是诉讼代理人近亲属、本人或近亲属当事人股权、可能影响公正审判

（2）有不正当行为：接受请客送礼、推荐诉讼代理人、违反规定会见当事人诉讼代理人、回避并追加法律责任

（3）参与过本案的前序程序：一个审判程序参与的审判人员、不得再参与该案其他程序审判、发回重审又二审的、二审合议庭组成人员不受限制

3、回避的方式：自行回避、申请回避、指令回避

4、申请程序

（1）方式：口头、书面

（2）时间：开始审理时提出、开始审理后知道事由的、辩论终结前提出

5、申请的效力：申请后、回避决定作出前、被申请人暂停工作、需采取紧急措施、除外

6、回避的决定

（1）审判员的回避：院长

（2）其他人回避：审判长

（3）院长担任审判员：审判委员会

7、救济：对驳回不服、申请复议一次、复议期间、不停止工作

三、公开审理制度

1、原则：除法律另有规定、过程公开、判决结果公开

2、例外

（1）法定不公开：国家秘密、个人隐私、法律规定其他案件

（2）经申请不公开：离婚案件、商业秘密

3、注意：宣判一律公开、评议一律不公开

四、两审终审制度的例外

（1）最高法一审

（2）特别程序、公示催告程序、督促程序

（3）调解书自签收之日起生效、不得上诉

（4）一般的裁定一审终审、不予受理、驳回起诉、管辖权异议除外

（5）小额诉讼程序（包括驳回起诉、管辖异议）

（6）婚姻效力判决

专题三 主管与管辖

考点1：主管

一、概念：平等主体之间、因人身或财产纠纷、属于法院主管对象

二、法院主管与其他组织处理民事纠纷的关系

1、与人民调解

（1）调解协议具有法律约束力、效力相当于合同、双方就调解协议的履行或内容争议、一方当事人可以对方为被告起诉

（2）调解协议不具有强制执行力、经法院确认后、具有强制执行力

2、与仲裁

（1）或裁或审：有效的仲裁协议、排斥、司法管辖权

（2）仲裁被撤销或不予执行、未重新达成仲裁协议、法院可受理起诉

3、与劳动仲裁：仲裁前置

考点2：管辖概述

一、管辖权恒定

1、概念：确定管辖权、以起诉时为标准、起诉时有管辖权、不因确定管辖的事实变化、影响管辖权

2、有管辖权法院、受理后、不得以行政区域变更为由、移送给变更后有管辖权的法院

3、法院对管辖异议审查后、确定有管辖权、不因（反诉、增加变更诉讼请求）改变管辖、违反级别管辖和专属管辖、除外

4、发回重审、按照一审程序再审、当时人提管辖异议、法院不予审查

考点3：级别管辖

一、基层法院：法律另有规定外、管辖一审案件

二、中级法院

1、重大、涉外

2、本辖区重大影响

3、最高院确定由中级法院管辖

（1）海事、海商案件：海事法院

（2）公益诉讼案件、法律另有规定除外

（3）专利纠纷案件：知识产权法院（知识产权法院与中级法院级别相当）、最高院确定的中级法院和基层法院管辖

（4）仲裁相关：确认仲裁协议效力、（撤销、执行）仲裁裁决、涉外仲裁裁决的财产和证据保全（国内的证据、财产保全、基层法院管辖）

三、高级法院：本辖区重大影响

四、最高法院：全国重大影响、最高法认为由本院管辖

考点4：地域管辖

一、一般地域管辖

1、原则：双方都一样、原告就被告、被告所在地

2、例外：被告方特殊情况、被告就原告、原告所在地

（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼

（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼

（3）追索赡养费、几个被告不再同一辖区、可由原告住所地法院管辖

（4）夫妻一方离开住所地超过1年、另一方起诉离婚

二、特殊地域管辖

1、合同纠纷：被告住所地、合同履行地

（1）没有实际履行

1）约定履行地、在当事人一方住所地、被告住所地和约定履行地管辖权

2）住所地均不在约定的履行地、被告住所地法院管辖、约定地无管辖权

（2）已实际履行：

1）约定履行地点为合同履行地

2）没有约定或约定不明

l 交付货币的，接收货币一方所在地、为合同履行地；

l 交付不动产，不动产所在地、为合同履行地；

l 交付其他标的，履行义务一方、为合同履行地；

l 财产租赁合同、融资租赁合同，租赁物使用地、为合同履行地；

l 信息网络方式订立、通过网络交付、买受人住所地、其他方式交付、收货地、为合同履行地。

2、侵权纠纷：侵权行为地、被告住所地

（1）产品、服务侵权：制造地、销售地、服务提供地、原则

（2）信息网络侵权：侵权行为地包括、计算机等信息设备所在地、侵权结果地包括、被侵权人住所地

3、其他特殊纠纷：

（1）公司诉讼：公司住所地

（2）保险合同诉讼

1）一般规定：被告住所地、保险标的所在地

2）特殊规定

l 保险标的是运输工具或运输中货物：运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地

l 人身保险合同：被保险人住所地

（3）票据纠纷：被告住所地、票据支付地

（4）运输合同纠纷：被告住所地、运输始发地、目的地

（5）运输侵权纠纷：被告住所地、事故发生地、车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地

（6）海难救助：救助地、救助船舶最先到达地（无被告住所地）

（7）共同海损：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地（无被告住所地）

三、专属管辖：

1、一般专属管辖

（1）不动产物权纠纷：不动产所在地

1）按照不动产纠纷确定管辖：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷

（2）港口作业纠纷：港口所在地

（3）继承遗产纠纷：被继承人所在地、主要遗产所在地

2、涉外专属管辖：在中国履行、中外（合资、合作）、中国法院管辖

四、协议管辖

1、概念：合同或者其他财产权益纠纷、当事人可以书面协议、选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等、与争议有实际联系的地点的、人民法院管辖，但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的规定。

2、适用对象：合同、其他财产权益纠纷、一审地域管辖。

3、形式：书面协议，口头的管辖协议无效。

4、选择范围：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院

5、注意

1.管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。（《民诉解释》第30条）

2.管辖协议不得违背级别管辖和专属管辖的规定。

3.合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。（《民诉解释》第33条）

考点5：共同管辖和选择管辖

一、共同管辖：对于同一个案件，两个以上法院都有管辖权

二、选择管辖：两个以上法院有管辖权，原告有权选择、向一个法院起诉

三、原告向两个有管辖权的法院起诉：

1、先立案的法院管辖，后立案的法院应裁定、将案件移送先立案的法院

2、先立案的法院、不得裁定、将案件移送其他有管辖权的法院

考点6：裁定管辖

一、移送管辖（错误立案纠错程序）：法院受理案件后，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩,人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。

1、要件：（1）已经受理案件；（2）发现自己无管辖权；（3）受移送的法院对案件有管辖权:

2、注意

（1）移送管辖只能移送一次：受移送法院认为自己也无管辖权，不得再移送，只能报请上级法院指定管辖

（2）两个以上法院均有管辖权：先立案法院不得将案件移送其他有管辖权的法院

二、指定管辖：上级法院以裁定方式指定下级法院对案件行使管辖权

1、情形

（1）受移送法院认为自己对移来的案件无管辖权，报上级法院指定管辖。

（2）有管辖权法院由于特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定管辖。

（3）通过协商不能解决管辖权争议，报共同的上级法院指定管辖。

1）报请上级法院指定管辖、下级法院应中止审理、指定管辖裁定作出前、下级法院对案件作出判决、裁定的，上级法院应当裁定指定管辖的通知，一并撤销下级法院的判决、裁定

三、管辖权转移：根据上级法院的决定或同意，案件在上下级法院间转移

1、向上转移：上级法院有权管辖下级法院管辖的第一审民事案件

（1）上级法认为下级管辖的案件应由自己管辖，下达裁定将管辖权转移

（2）下级法认为自己管辖的案件需由上级法管辖，经上级法同意后转移

2、向下转移

（1）上级法院“确有必要”将本院管辖的第一审案件交下级法院审理的，应当报请其上级法院批准。

1)破产程序中有关债务人的诉讼案件；

2)当事人人数众多且不方便诉讼的案件；

3)最高人民法院确定的其他类型案件。

（2）应由上级法管辖的第一审案件，下级法不得报请上级法院交其审理

考点7：管辖权异议

1、主体：本案当事人（实践中常为被告）；有独立请求权第三人和无独立请求权第三人均无权提出管辖权异议。

2、客体：一审民事案件的管辖权，包括级别管辖和地域管辖。

3、时间：提交答辩状期间

4、处理：

（1）异议成立—裁定将案件移送有管辖权的法院；

（2）异议不成立——裁定驳回。

（3）在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。

5、救济：当事人对管辖权异议裁定不服，可以在10日内上诉。

6、应诉管辖：当事人在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违背级别管辖和专属管辖的除外。

（1）基于应诉管辖，法院发回重审或按照一审程序再审、当事人提管辖异议、法院不予审查

专题四 当事人

考点1：诉讼权利能力和诉讼行为能力

一、诉讼权利能力

1、概念：成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利、承担诉讼义务的资格。

2、自然人：始于出生，终于死亡。

3、法人：始于成立，终于终止。

4、其他组织：符合条件的其他组织，具有诉讼权利能力，始于成立，终于终止。

（1）依法登记并领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、乡镇企业、街道企业。

（2）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，依法成立的社会团体的分支机构、代表机构。

（3）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构。

二、诉讼行为能力

1、概念：亲自实施诉讼行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的资格。

2、自然人

（1）有诉讼行为能力——完全民事行为能力人。

（2）无诉讼行为能力——无民事行为能力人、限制民事行为能力人。

3、法人和其他组织：诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生、同时消灭。

考点2：当事人适格

一、概念:对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或者应诉的资格。

二、原则:本案所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体即为本案适格当事人。

三、例外

1、失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。

2、确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人或组织。

3、公益诉讼：污染环境、侵害众多消费者合法权益、损害社会公共利益、法律规定的机关、有关组织、提起诉讼；检察院、履行职责中发现、没有前款规定机关或组织、规定机关或组织不起诉、可以提起、有可支持

考点3：当事人变更

一、自然人死亡：自然人当事人死亡，民事权利义务发生继承，由其继承人继承诉讼权利义务，进行诉讼。但该民事权利义务具有人身专属性除外

二、法人或其他组织合并分立：法人或其他组织合并、分立，由合并或者分立后的法人或者其他组织承担诉讼权利、义务，进行诉讼。

三、民事实体权利义务关系转移：

1、诉讼中，争议的民事权利义务关系转移，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。法院作出的发生法律效力判决、裁定对受让人具有拘束力

2、受让人申请以无独立请求权第三人参加诉讼的，法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，法院可以根据案件审理情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权第三人。

考点4：常考适格当事人

一、个人合伙：以全体合伙人为共同诉讼人

二、个体工商户

1、以营业执照上登记的经营者为当事人。

2、有字号的，以登记的字号为当事人，但应同时注明经营者的基本信息。

3、营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

三、无、限制民事行为能力人侵权：无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。（2015年《民诉解释》第67条）

四、村委会、村民小组：村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。

五、法人的工作人员的诉讼地位

1、原则：法人或者其他组织的工作人员的职务行为、以法人或者其他组织为当事人。

2、例外：下列情形以行为人为当事人：

（1）法人或者其他组织应该登记而未登记，即以法人或者其他组织名义进行民事活动；

（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；

（3）法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动。

六、企业法人解散

1、依法清算并注销前，以该企业法人为当事人。

2、未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。（2015 年《民诉解释》第64条）

七、劳务致人损害：提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。

八、劳务派遣

1、被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受派遣的用工单位为当事人。

2、当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。

九、保证合同中的当事人

1、一般保证

（1）债权人仅起诉债务人（即被保证人），以债务人为被告。

（2）债权人仅起诉保证人，法院应当将债务人列为共同被告。

（3）债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但法院在判决书中应当明确对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行义务的，由保证人承担保证责任。

2、连带保证

（1）债权人起诉债务人，以债务人为被告。

（2）债权人起诉保证人，以保证人为被告。

（3）债权人起诉债务人和保证人，将债权人和保证人列为共同被告。

十、死者近亲属当事人地位：对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。

十一、挂靠：以挂靠形式从事民事活动、当事人请求、挂靠人和被挂靠人承担民事责任、该挂靠人和被挂靠人为、共同诉讼人

问题：本案的被告是谁?简要说明理由。

答：本案被告得以原告的主张来加以确定：

（1）原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责任的，王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告。当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。另外，明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

（2）原告不主张被挂靠单位承担责任的，王某、鸿运保险公司为共同被告。法条依据为《民法典》第1210条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条。

专题五 共同诉讼

考点1：共同诉讼

一、普通共同诉讼

1、概念：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理。

2、特征：诉讼标的是同种类；是数个可分之诉，只是为了实现诉讼经济而合并审理。

3、构成要件

（1）两个以上同种类标的；

（2）由同一法院管辖并适用同一程序；

（3）符合合并审理的目的（诉讼经济）；

（4）法院认为可以合并审理，当事人也同意。

4、普通共同诉讼人内部关系：各共同诉讼人之间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力。

二、必要共同诉讼

1、概念：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定。

2、特征：一方或者双方为两人以上；诉讼标的同一；法院必须合并审理，合一判决。

3、常考必要共同诉讼的类型

（1）挂靠：挂靠关系，权利人主张挂靠方和被挂靠方承担连带责任的；

（2）个体工商户：个体工商户营业执照上登记业主与实际经营人不一致

（3）个人合伙：个人合伙的全体合伙人；

（4）法人分立：企业法人分立，因分立前行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉讼人；

（5）未清算即注销：企业法人未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人；

（6）借合同：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用单位为共同诉讼人；

（7）赡养：在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告；

（8）遗产继承诉讼

1）部分继承人起诉，法院应当通知其他继承人、作为共同原告参加诉讼；

2）被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告；

（9）无、限：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告；

（10）劳务派遣：劳务派遣期间，被派遣工作人员因执行工作任务造成他人损害、以接受派遣的用工单位为当事人。当事人主张派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。

（11）代理：原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告；

（12）共有财产权受到他人侵害：部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人；

（13）连带保证合同；

（14）共同侵权、共同危险等需要承担连带责任。

4、必要共同诉讼人内部关系：一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效。

考点2：诉讼代表人

一、概念：当事人一方或者双方人数众多（10人以上）的情况下，由人数众多一方或者双方推举出代表（2 ~5人），代表本方当事人进行诉讼。

二、权限

1.代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。

2.代表人放弃、变更、承认诉讼请求，和解必须经被代表的当事人同意。

三、分类

1、人数确定的代表人诉讼

（1）共同诉讼形式：可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼。

（2）代表人确定方式：全体推选共同代表人或部分当事人推选自己的代表人。

（3）选不出代表人的：必要共同诉讼自己参加。普通共同诉讼另行诉讼。

2、人数不确定的代表人诉讼

（1）共同诉讼形式：只能是普通共同诉讼。

（2）代表人确定方式：推选代表人；法院提出人选与当事人协商；法院在起诉的当事人中指定。

（3）选不出代表人的：另行诉讼

（4）特殊程序

1）公告：说明案件情况和诉讼请求，通知权利人向法院登记，公告期不得少于30日

2）权利人登记权利：应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害，否则不予登记，但当事人可以另行起诉。

3）法院作出的判决、裁定对参加登记的全体权利人发生效力；未登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，法院裁定适用该判决、裁定。

（说明代表人诉讼的判决对未参加登记而在法定时效期间以相同事实和理由提起诉讼的其他权利人有拓展性效力）。

专题六 第三人

考点1：有独立请求权第三人

一、概念：对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权而参加诉讼的人。

二、参诉理由：认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，因此将其一并作为被告，提起独立的诉讼请求。

三、诉讼地位：相当于原告（不能提管辖权异议）

四、参诉方式：提起诉讼（法院不得主动追加）

五、参诉时间：一审法庭辩论终结前。

一审中未参加诉讼的第三人，申请参加二审程序的，法院可以准许。 二审法院可以予以调解；调解不成的，发回重审。

考点2：无独立请求权第三人

一、概念：对原、被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。

二、参诉理由：与案件处理结果有法律上利害关系

三、参诉方式：申请参加或者由法院依职权追加

四、诉讼权利

1、无权享有的权利：管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉

2、附条件享有的权利：

（1）判决其承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉。

（2）调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的，需要经过无独立请求权第三人同意，调解书应当送达无独立请求权第三人，无独立请求权第三人签收前反悔的，调解书不生效，法院应当及时判决。

考点3：撤销之诉第三人

一、起诉条件：上述第三人（有独三、无独三）因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的。

二、起诉时间：自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内

三、管辖法院：作出该生效判决、裁定、调解书的法院

四、审理结果

（1）诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书。

（2）诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

五、审理与救济：对于第三人撤销之诉，受诉法院应当适用一审程序，所作判决为一审判决，当事人不服可上诉

问题：在本案中，医院能否被追加为无独立请求权第三人？请给出理由。

答：医院不能被追加为无独立请求权第三人。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。

G医院在一审中的主张表明，其既不同意将胚胎判决给原告，又不同意判决给被告，而是主张自己拥有对胚胎的处置权。实际上，G医院提出的是独立的请求权，而不是作为原告或者被告的辅助型第三人，更不可能是承担责任的被告型第三人。因此，医院也不能被追加为无独立请求权第三人。

法条依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第2款。

专题七 诉讼代理人

考点1：法定代理人

一、概念：根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。

二、诉讼地位：类似于当事人，是一种全权代理

三、与当事人的区别

1.诉讼地位不同，诉讼代理人只能以当事人的名义起诉、应诉。

2.裁判针对的是当事人而不是法定代理人。

3.诉讼中发生的事件效果不同。如死亡，法定代理人死亡，另行指定监护人作为法定代理人继续诉讼，当事人死亡则可能导致当事人变更甚至诉讼终结的后果。

考点2：委托代理人

一、概念：根据当事人、法定代表人或者法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。

二、可以担任委托诉讼代理人的范围

1.积极：

(1)律师、基层法律服务工作者；

(2)当事人近亲属或者工作人员；

(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人。

2.消极：无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的，当事人不得委托其作为诉讼代理人。

三、代理权限

1.一般授权：可以行使程序性诉讼权利；不能代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉(涉及当事人实体权利事项)。

2.特别授权：可以行使程序性诉讼权利，可以代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

四、特别提示：授权委托书中仅有“全权代理”等表述，而无具体授权的，视为一般授权。

五、法律后果

1.在法律规定范围内，委托代理人所为的诉讼行为对被代理的当事人发生法律效力。

2.一般而言，有了代理人，本人可以不再出庭；但离婚诉讼中有代理人的，本人除不能正确表达意思外，应当出庭；确有困难无法出庭的，应当向法庭提供书面意见。

专题八 证据

考点1：证据的种类

一、物证：以物品的物理属性(颜色、大小、损害状态、存在状态)来证明案件事实。

二、书证：以所记载的内容或表达的思想证明案件事实。

1.公文书证规则：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。

2.最佳证据规则：书证应当提交原件。提交原件有困难的，可以提交复制品、副本、节录本。法院应当结合证据和案件具体情况，审査判断书证复制品能否作为认定案件事实的依据。

3.文书提出命令规则：

（1）书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

（2）申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，如果该书证内容涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。

1)控制书证的当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

2)持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，法院可以认定申请人主张以该书证证明的事实为真实，同时可以追究其妨碍诉讼的责任。

［注意］书证规则适用于视听资料和电子数据。

三、视听资料：以录音、录像等技术手段反映的声音、图像证明案件事实的材料，包括录音资料和影像资料。(如照片、录像带、录音带等)

四、电子数据：通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

1.存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。

2.电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

五、证人证言

1、证人资格：知晓案件事实且能够正确表达。

［注意］待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无、限制民事行为能力人可以作为证人。

2、证人出庭

（1）出庭程序

1）由当事人在举证期限届满前申请或者该证言属于法院依职权调査收集的证据(涉及国家、社会、第三人利益，身份关系，程序性事实)的也可以由法院依职权通知。

2）未经法院通知，证人不得出庭作证，双方当事人同意并经法院准许的除外。

（2）证人应当出庭

1）法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人询问。

2）证人在审理案件前的准备阶段或者法院调査、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。

3）双方当事人同意证人以其他方式作证，并经法院准许的，证人可以不出庭作证。

4）无正当理由未出庭证人以书面形式提供的证言，不得作为定案根据。

（3）可以不出庭的情形

1）有下列情形之一，经法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：

①因健康原因不能出庭的；

②路途遥远，交通不便不能出庭的；

③因自然灾害等不可抗力不能出庭的；有其他正当理由不能出庭。

2）证人经准许以书面方式作证的，应当签署保证书；以视听传输技术或者视听资料方式作证的，应当签署并宣读保证书。

（4）出庭费用补助

1）范围：因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失。 (小提示：在刑诉中没有误工损失的补助)

2）承担：证人岀庭所支出的以上费用由败诉方当事人承担。

3、证人作证

(1)保证书的签署与宣读

1）法院应当要求证人签署保证书，并当庭宣读保证书内容。但无、限制民事行为能力人除外；

2）证人确有正当理由不能宣读保证书的，由书记员代为宣读。

3）证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。

(2)证人陈述证言

1）证人应当客观陈述其亲身感受的事实，作证时不得使用猜测、 推断或者评论性语言；

2）证人作证前不得旁听庭审，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言；

3）证人应当就其作证的事项进行连续陈述；

4）审判人员可以对证人进行询问，当事人及代理人经审判人员许可后可以询问证人；

5）询问证人时其他证人不得在场，法院认为有必要时，可以要求证人之间对质。

五、鉴定意见

1、鉴定的启动：当事人在举证期限内申请，如果符合法院依职权调查收集证据条件的，可以由法院依职权决定。

2、鉴定的前序准备

(1)签署承诺书：鉴定开始之前，法院应当要求鉴定人签署承诺书。鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依法追究妨碍诉讼的责任；

(2) 对鉴定材料的质证：法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。

3、鉴定意见

(1)按时完成鉴定：鉴定人应当在法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请法院另行委托鉴定人鉴定，法院准许的，原鉴定人应当退还已收取的鉴定费用。

(2)鉴定意见书由鉴定人签名、盖章，并附鉴定人的相应资格证明；委托机构进行鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。

(3)多名鉴定人对同一问题进行鉴定，出现不同意见的，应当如实注明。

4、鉴定人出庭

(1)情形：当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人应当出庭的。

(2)程序：

1）法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。

2）当事人对鉴定书内容有异议的，应在法院指定期间内以书面方式提出。

3）对于当事人的异议，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。

4）法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

5）当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人拒绝预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。

(3)费用承担：鉴定人出庭费用由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，岀庭费用由其自行负担。

(4)后果：经法院通知，鉴定人拒不出庭的，将产生如下后果：

①鉴定意见不得作为认定案件事实的依据；当事人可以申请重新鉴定。

②支付鉴定费用的当事人要求退还鉴定费用的，法院应当裁定责令鉴定人退还。

③建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人进行处罚。

4、有专门知识的人出庭程序

（1）程序：当事人在举证期限内申请，由法院通知1~2名有专门知识的人出庭。

（2）作用：

1)对鉴定意见提出意见：视为质证意见。

2)对专业问题提出意见：视为当事人陈述。

有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专门问题发表意见之外的法庭审理活动。

（2）注意

1）有专门知识的人岀庭只能依申请通知，不能依职权；

2）有专门知识的人出庭不适用回避制度；

3）有专门知识的人出庭费用由申请方负担。

考点2：证据的分类(理论分类)

一、能否单独、直接证明待证事实

1、直接证据：能够单独、直接证明待证事实的证据。

2、间接证据：不能直接或单独证明待证事实，需要与其他证据相结合。

二、是否直接来源于案件事实

1、原始证据：直接来源于案件事实的证据。

2、传来证据：又称为派生证据，指不直接来源于案件事实，而是通过传抄、转述、复制后所获得的证据。

三、与证明责任承担的关系

1、本证：提出该证据的当事人对该待证事实承担举证责任。

2、反证：提出该证据的当事人对该待证事实不承担举证责任。

专题九 证明

考点1：证明对象

一、免证事实

(1)自然规律和定理、定律。

(2)众所周知的事实

(3)根据法律规定推定的事实。

(4)根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。

(5)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实。

(6)已为人民法院生效裁判所确认的事实。

(7)已为有效公证文书所证明的事实。

以上除了自然规律和定理、定律之外，2、3、4、5项可以用相反证据反驳6、7项可以用相反证据推翻

二、自认

1、概念：在诉讼过程中(包括证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中)，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，法庭应当直接将其作为认定案件事实的依据。

2、对象：对于应当由法院依职权调查的事实(涉及国家、社会、第三人利益，身份关系, 程序性事实)，不适用自认制度。

3、效果：自认事实，免去对方当事人举证责任，法庭直接作为裁判依据。

4、自认的方式

（1）明示：当事人明确表示承认。

（2）默示：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定，视为对该事实的承认。

（3）委托代理人代为承认：当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。

当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。

5、共同诉讼中的自认

（1）普通共同诉讼：共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。（即对其他当事人不发生效力）

（2）必要共同诉讼：

1）共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。

2）其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。

6、自认的撤销：有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，法院应当准许：

（1）经对方当事人同意的；

（2）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。

人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。

7、注意：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的所作出的妥协，所涉及对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或者当事人均认可的除外。

问题：针对中庆公司的反诉，若万里公司在鹏程酒店确有超额消费，但数额与中庆公司的主张不一致，因此向法院提出超额消费数额的异议，该行为是否直接构成万里公司的自认？

答：不能直接认定万里公司构成对超额消费行为的自认2.0

构成附条件自认(1.0)法院还需要综合其他情况进行判断(1.0)

《民诉证据规定》第7条：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。

考点2：证明责任

一、概念与理解

1、概念：证明责任是一种不利的风险负担。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

2、理解

（1）真伪不明是证明责任发生的前提；

（2）当事人是证明责任的主体，法院不承担证明责任；

（3）针对单一诉讼请求所涉及的事实,证明责任只能由一方当事人承担；

（4）证明责任的负担是由法律和司法解释预先确定的，在诉讼中不存在证明责任转移问题；

（5）不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利；

（6）证明责任是一种拟制或假定，可能与客观事实不符。

二、证明责任分配

（1）原则：“谁主张，谁举证”

1)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

2)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

（2）原则的体现

1）合同纠纷

l 主张合同成立并生效的当事人对合同成立并生效事实承担证明责任。

l 主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变更、解除、终止、撤销的事实承担证明责任。

l 对合同是否履行发生争议，由主张合同已经履行的一方承担证明责任。

l 对是否存在代理权争议，由主张代理权存在一方当事人承担证明责任。

2）侵权纠纷

l 受害方：对侵权行为、因果关系、损害后果、加害人过错四要件；如果是无过错责任原则则为行为、结果、因果关系三要件；

l 加害方：对具有法定的免责事由承担证明责任。

（3）倒置规定

1）因果关系倒置：污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

2）过错倒置：民法中的所有“过错推定”即为过错倒置：

(1)无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间 受到人身伤害，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担赔偿责任；但能 够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

(2)医疗纠纷中，患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

③遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。

(3)动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任；但是能够 证明尽到管理职责的不承担侵权责任。

(4)建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当 承担侵权责任。

（5）堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

考点3：证明标准

一、程序性事实

1、较大可能性：与诉讼保全、回避等程序性事项有关的事实，法院结合当事人的说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在。

二、实体性事实：

1、一般标准：高度可能性—— 一般的事实

2、特殊标准：排除合理怀疑——欺诈、胁迫、恶意串通，以及对口头遗嘱或者赠与事实

三、注意：证明标准以证明责任为前提

考点4：证据保全

一、诉讼中的证据保全

1、适用情形：证据可能灭失或日后难以取得。

2、启动方式：依申请或者依职权。

3、管辖：受理案件的法院。

4、申请时间：举证期限届满前。

5、担保：诉讼中证据保全可能给他人造成损失，应责令申请人提供担保。

二、诉前证据保全

1、适用情形：情况紧急，在证据可能灭失或日后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉或申请仲裁前申请证据保全。

2、启动方式：只能依申请。

3、管辖：

（1）证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院

（2）诉前证据保全后，当事人向其他有管辖权的法院起诉，采取保全措施的法院应当根据当事人申请将保全的证据及时移交受理案件的法院。

4、程序：48小时内裁定。

5、解除：申请人自保全之日起30日内不起诉或者申请仲裁的，解除保全措施。

6、担保：应当责令提供担保。

考点5：证明程序

一、举证期限

1、确定

（1）法院在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限，也可以由当事人协商后经法院准许。

（2）普通程序：法院指定的举证期限不得少于十五日；

（3）适用简易程序：审理的案件不得超过十五日；

（4）小额诉讼案件：举证期限一般不得超过七日。

2、计算

①公告送达的，举证期限自公告期届满之次日起计算；

②当事人提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算；

③追加当事人、有独立请求权的第三人参加诉讼或者无独立请求权的第三人经法院通知参加诉讼的，法院应当为新参加诉讼的当事人确定举证期限，该举证期限适用于其他当事人；

④发回重审的案件，第一审法院可以结合案件具体情况和发回重审的原因，酌情确定举证期限；

⑤当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限。

3、延长：当事人在举证期限内提供证据确有困难的，可以在举证期限届满前向法院书面申请延长。

4、逾期举证的后果：当事人逾期提供证据的，法院应当责令说明理由；拒不说明或者理由不成立的，法院可以不采纳该证据，或者釆纳该证据，但予以训诫、罚款。

①当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。

②当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当釆纳，并对当事人予以训诫、罚款。

③当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当釆纳，并对当事人予以训诫。

二、法院调查收集证据

1、依申请

（1）情形：当事人因客观原因无法自行调査收集的证据。

（2）申请程序：当事人在举证期限届满前向法院申请。

（3）质证方式：审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，由提出申请的一方当事人与对方当事人进行质证。

2、依职权

（1）情形

1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；

2)涉及身份关系的；

3)涉及公益诉讼的；

4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；

5)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项。

（2）法院依职权调查收集的证据仅限于三类：国家、社会第三人利益，身份关系，程序性事实。

（3）无需质证：审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人意见。

三、质证

1、质证的效力：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。

2、公开质证：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。

3、视为质证：当事人在审理前的准备阶段或法院调查、询问过程中发过质证意见的证据，视为质证过的证据。

四、证据的认定

1、非法证据排除：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

2、不能单独定案：下列证据不得单独作为定案根据：

(1)当事人的陈述；

(2)无限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力或者精神健康状况不相当的证言；

(3)与一方当事人或者其代理人由利害关系的证人陈述的证言；

(4)存在疑点的视听资料、电子数据；

(5)无法与原件核对的复印件、复制品。

3、释明：法院应当释明举证要求及后果、促使完成举证

4、交通事故责任认定书：交警出具的责任认定、是证据的一种，证明力由法院判断后确定

问题：根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题?为什么?

答：一审法院判决存在如下问题：

（1）判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则;（2）在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决;（3）法院未对第二个争议焦点作出事实认定。

理由说明：

（1）刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致;刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。（2）法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞倒了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态。由于在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，法院应当根据证明责任分配来作出判决。法条依据为《民诉法解释》第90条第2款。

问题：交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力?简要说明理由。

答：交警大队出具的事故认定书，不当然具有证明力。

人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。

在诉讼中，交警大队出具的事故认定书只是证据的一种，其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是否一致，以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实，法院有权根据案件的综合情况予以判断，即该事故认定书的证明力由法院判断后确定。法条依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第67条第2款。

专题十 保全与先予执行

考点1：保全

一、概说：保全分为财产保全和行为保全（责令当事人作出或者禁止当事人作出某种行为）

二、分类比较

	诉前保全	诉讼中保全
适用条件	不立即釆取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害	可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或造成当事人其他损害
启动方式	依申请	可以依申请，可以依职权
担保	应当提供担保	可以责令申请人提供担保
管辖	被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院	受诉人民法院；上诉案件中，二审法院收到报送案件前，由一审法院采取保全措施
裁定	48小时内作出裁定	情况紧急的，应当在48小时内作出裁定

二、执行前的保全：法律文书生效后，进入执行程序前

1、债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请釆取保全措施

2、债权人应当在法律文书指定的履行期限届满后5日内申请执行，否则，法院应当解除保全。

三、财产保全的范围

1、请求的范围或与本案有关的财物。

2、抵押物、留置物、质押物可以冻结、査封，但抵押权人、质权人和留置权人有优先受偿权。

3、查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由人民法院保管的，质权、留置权不因釆取保全措施而消灭。

四、救济：对保全裁定可以复议，复议不停止执行。（证据保全不得复议）

五、保全的解除

1.保全错误的；

2.申请人撤回保全申请的；

3.申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；

4.诉前保全措施、釆取后、申请人30日内、不起诉或申请仲裁的，应当解除保全；

5.财产纠纷案件，被申请人向人民法院提供担保的，应当裁定解除保全。

六、执行转破产

《民诉解释》第513条：在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款（破产原因）规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。

六、财产保全的清偿顺序

《民诉解释》第516条：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。

考点2：先予执行

一、范围

1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费等案件；

2.追索劳动报酬；

3.情况紧急需要先予执行：

(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的；

(2)需要立即制止某项行为的；

(3)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；

(4)需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；

(5)不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。

二、条件

1.当事人之间权利义务关系明确；

2.申请人有实现权利的迫切需要；

3.当事人申请(不能依职权)；

4.被申请人有履行能力。

三、时间：诉讼过程中(案件受理后，终审判决作出前)。

四、程序：法院可以责令申请人提供担保，经责令拒不提供的，裁定驳回申请(可见担保不是必须的)。

五、范围：限于当事人诉讼请求范围，并且以当事人生产生活急需为限。

六、救济：对先予执行的裁定不服可以复议，复议不停止执行。

专题十一 期间与送达

考点1：期间

一、计算方法

1.期间开始的时和日不计算在内；

2.期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日期；

3.期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

二、期间的耽误与顺延

1、情形：因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限。

2、程序：障碍消除后的10日内，当事人申请。

3、决定：法院决定。

考点2：送达

一、直接送达

1、直接送交受送达人或者与受送达人同住成年家属；

2、法人、其他组织的法定代表人、主要负责人，或者负责收件的人；

3、诉讼代理人；

4、受送达人指定的代收人。

5、法院直接送达文书可以在当事人的住所以及住所外的其他地方，也可通知当事人到法院领取。

［考点提示］离婚诉讼中不能将诉讼文书交由在身份上既是与受送达人同住的成年家属，又是另一方当事人的人签收。

二、留置送达：受送达人或者与之同住的成年家属拒收：

1.邀请受送达人所在单位或基层组织代表在场，将诉讼文书留在受送达人住所，记明理由，由送达人、见证人签名视为送达；

2.拍照、摄像方式记录送达过程视为送达。

［考点提示］调解书不适用留置送达的规定，但支付令可以适用留置送达。

二、委托送达：直接送达有困难的，可以委托其他法院代为送达。

三、邮寄送达：通过邮局挂号信方式送达，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期，如回执上注明的收件日期与送达回证上记载的收件日期不一致或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上记载日期为送达日期。

四、转交送达：对军人、被监禁、采取强制性教育措施的人，可以转交军队政治部门、监狱以及强制性教育机构送达。

五、电子送达：经受送达人同意，人民法院可以用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达文书，但判决书、裁定书、调解书除外。

六、公告送达：受送达人下落不明，或其他方式无法送达的公告发出之日起60日视为送达；涉外诉讼为3个月。

［注意］1.支付令不能公告送达。2.简易程序不能公告送达。

专题十二 调解

考点1：原则

自愿、合法

考点2：范围

一、积极

1.对于有可能通过调解解决的民事案件，应当调解；

2.对于离婚案件，应当先行调解；

3.对于简易程序审理的下列案件应当先行调解：婚姻家庭纠纷和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻权纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷。

二、消极

1.适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，不适用调解。

2.婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件，不适用调解。

考点3：阶段

一审、二审、再审程序可以调解，执行程序不能调解。

考点4：调解不公开

一、人民法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。

二、调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外。

考点5：调解协议

1.调解协议超出诉讼请求的，可以准许。

2.双方可以就不履行调解协议约定民事责任。

3.调解协议具有下列情形之一的，不予确认：

(1)侵害国家、社会公共利益；

(2)侵害案外人利益；

(3)违背当事人真实意思；

(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。

4.调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作岀裁判的条款，不予准许。

考点6：调解书的制作与生效

一、达成调解协议后，原则上应当制作调解书，经当事人签收后生效，当事人拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决。

二、可以不制作调解书情形

1.调解和好的离婚案件；

2.调解维持收养关系的案件；

3.能够即时履行的案件；

4.其他不需要制作的情形。

三、可以不制作调解书的结案方式：将协议内容记入笔录，当事人、审判人员、书记员签名或盖章后生效。

1、根据情形4,当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审査确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力；

1）当事人请求制作调解书的，人民法院审査确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。

四、需要注意的问题：

1.当事人达成和解协议或经调解达成调解协议后请求法院据此制作判决书的，不予支持。但如下两种情形例外：

(1)无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。

(2)涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。

2.关于担保：

（1）协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的，应当准许；

（2）调解书应当列明担保人，担保人拒不签收调解书不影响调解书生效；（3）担保的效力在符合《担保法》规定的条件时生效。

3.关于无独立请求权第三人：

(1)需要确定无独立请求权第三人承担义务的，应当经无独立请求权第三人同意，调解书应送达无独立请求权第三人，其拒不签收调解书的，调解书不生效，法院及时判决。

(2)既不享有权利又不承担义务的无独立请求权第三人不签收调解书的不影响调解书生效。

考点7：和解

在诉讼中当事人可以自行达成和解协议，达成和解协议后，可以通过如下方式结案：

1.请求依据和解协议制作调解书：对方当事人不履行，可以强制执行。

2.申请撤诉：撤诉后视为从未起诉，当事人可以再次起诉。

问题：假如诉讼中三公司私下达成和解协议，约定由丙公司直接向甲公司支付1000万元货款。现三公司申请法院根据和解协议制作调解书，法院应当如何处理，为什么？

答：法院应当认可该协议制作调解书。根据司法解释的规定，调解协议的内容可以超出诉讼请求的范围，当事人自行达成和解协议的，可以与调解协议产生同样的效果，当事人可以申请法院根据协议内容制作调解书。本案中，三方自愿达成和解协议，内容并不违反法律的强制性规定，因此，法院应当认可该协议，制作调解书，经送达各方当事人后发生终结诉讼的法律效力。

法条依据为《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条第1款【当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。】、第9条。【调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。】

专题十三 一审程序

考点1：起诉与受理

一、起诉条件

1.原告适格：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

2.被告明确：有明确的被告；

3.请求具体：有具体的诉讼请求和事实、理由；

4.法院管辖：属于人民法院受理的范围和受诉人民法院管辖。

二、起诉状

1、形式：书面为原则，但允许口头起诉。

2、内容

1）当事人的有关情况；

2）原告的诉讼请求，以及诉讼请求所依据的事实和理由；

3）证据和证据来源，证人的姓名、住所等；

4）受诉法院的名称、起诉的时间、起诉人签名或盖章。

［考点提示］“案由”不是起诉状的法定内容。

三、法院的处理

1.符合起诉条件：7日内立案并通知当事人。

2.不符合起诉条件：7日内裁定不予受理（该裁定可上诉）。

3.受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉（该裁定可上诉）。

四、一事不再理

1、原则：同一案件已经由其他有管辖权的法院依法审理，或判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人重复起诉的，不予受理。

2、例外

（1）对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，应予受理；当事人撤诉或法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理。

（2）赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理。

（3）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理。

（4）当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个月内起诉的，不予受理。

3、注意：所谓“重复起诉”是指同时满足三个条件：

（1）后诉与前诉当事人相同；

（2）后诉与前诉诉讼标的相同；

（3）后诉与前诉诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求在实质上否定前诉裁判结果。

五、管辖问题：

1、对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；

2、原告坚持起诉的，裁定不予受理。

3、受理后发现管辖错误的，裁定移送管辖。

六、仲裁协议：有有效的仲裁协议，法院不得受理。

七、超过诉讼时效：当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理，受理后，被告如果主张时效抗辩，并且査明无中止、中断、延长事由的，判决驳回诉讼请求。

考点2：撤诉与缺席判决

一、撤诉与按撤诉处理

1、主体：原告（包括有独立请求权第三人和反诉原告）

2、决定权：法院

3、按撤诉处理

（1）拒不到庭、未经许可中途退庭、不预交受理费。

（2）补充：原告是无民事行为能力人，其法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经许可中途退庭，可以按撤诉处理。

4、后果（1）诉讼终结（2）诉讼时效重新计算（3）仍可起诉（离婚除外）。

二、缺席判决

1、对象：非必须到庭的被告，无独立请求权第三人，反诉被告，申请撤诉未获批准的原告

2、条件：

（1）经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭。

（2）补充：被告是无民事行为能力人，其法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经许可中途退庭，可以缺席判决。

考点3：延期审理、诉讼中止和诉讼终结

一、延期审理

1、文书：决定

2、情形

（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭;

（2）当事人临时提出回避申请；

（3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据、重新鉴定、勘验或需要补充调查的；（4）其他。

二、诉讼中止

1、文书：裁定

2、情形

（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

（6）其他应当中止诉讼的情形。

三、诉讼终结

1、文书：裁定

2、情形

（1）原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利；

（2）被告死亡，没有遗产也没有义务继承人；

（3）离婚案件一方当事人死亡；

（4）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件中一方当事人死亡。

考点4：一审审限

立案之日起6个月、特殊情况院长批延长6个月、再延上级法院批

考点5：诉讼文书公开

公众可查阅发生效力的判决裁定、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私除外

考点6：判决、裁定、决定

一、判决

1、内容

（1）案由、诉讼请求、争议事实和理由；

（2）判决认定的事实、理由和法律依据；

（3）判决结果和诉讼费用的负担；

（4）上诉期间和上诉法院。

2、判决宣告

（1）宣判一律公开进行。

（2）宣告离婚诉讼时应当告知双方当事人在判决生效前不得另行结婚。

（3）当庭宣判的，应当在判决宣告后10日内发给书面判决书；定期宣判的，应当当庭发给判决书。

3、判决错误的纠正

（1）笔误：用裁定书补正

（2）错误：一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误的。

1）当事人上诉：原审法院可以提出原判决有误的意见，报送二审法院。

2）当事人不上诉：按审判监督程序处理。

二、裁定

1、适用情形

1）不予受理、管辖权异议、驳回起诉(可以上诉)。

2）保全与先予执行；准许或不准许撤诉；中止或终结诉讼；补正判决书中的笔误；中止或终结执行；撤销或不予执行仲裁裁决；不予执行公证机关赋予强制执行力的债权文书；确认调解协议、实现担保物权；其他。

三、决定：处理程序性事项

1、适用情形

（1）处理有关回避和妨碍诉讼的强制措施：可以复议，其中驳回回避申请为原级复议，罚款拘留为上级复议。

（2）处理法院内部工作关系。

（3）指挥诉讼进程：延期审理等。

专题十四 简易程序及小额诉讼程序

考点1：简易程序的适用

一、适用前提：基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件。

二、消极条件：以下案件不能适用简易程序：（《民诉解释》第257条）

1.起诉时被告下落不明；

2.当事人一方人数众多；

3.发回重审或者适用审判监督程序再审；

4.涉及国家利益、社会公共利益的；

5.第三人撤销之诉；6.其他不适用简易程序审理的案件。

三、程序启动

1、职权适用：基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序。

2、协议适用：

（1）基层法院及其派出法庭审理的上述规定以外的民事案件，当事人双方可以约定适用简易程序。

（2）当事人约定适用简易程序审理的，应当在开庭前提出，且不得违反关于适用简易程序的禁止性规定。

考点2：简易程序的特点

一、程序简化

1.传唤、送达方式简单：

（1）适用简易程序审理案件，法院可以用简便方式（电话、传真、电子邮件等）传唤当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。

（2）用简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，不得缺席判决。（2015年《民诉解释》第261条）

2.庭审方式灵活（2015年《民诉解释》第267、259条）

（1）适用简易程序审理案件，可以简便方式进行审理前的准备。

（2）当事人双方可就开庭方式向人民法院提出申请，由人民法院决定是否准许。经当事人双方同意，可以釆用视听传输技术等方式开庭。

3.举证期限和答辩期灵活：

（1）适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过15日。

（2）被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。

（3）当事人双方均表示不需要举证期限、答辩期间的，人民法院可以立即开庭审理或者确定开庭日期。（2015年《民诉解释》第266条）

二、独任制：由审判员一人独任审理。

三、审限：3个月，到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过6个月。（2015年《民诉解释》第258条）

四、注重调解：适用简易程序审理的六类案件应当先行调解：

婚姻家庭和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻关系纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷。

四、程序的转化

1、普转简：已按照普通程序审理的案件，开庭后不得转为简易程序审理。

2、简转普

（1）下列情形，法院应当裁定转为普通程序：

1）法院认为案情复杂，需要转为普通程序审理的；

2）当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的。

（2）转为普通程序前，双方已确认的事实，可以不再进行举证、质证。

（3）简易程序转为普通程序的，普通程序的审限自立案之日起计算。

［考点提示］1.文书：裁定书；2.审限的计算：自立案之日起计算。

考点3：小额诉讼程序

一、适用

1、基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年均工资30%以下的。

2、海事法院审理海事、海商案件，符合条件也可以适用小额诉讼程序。（2015年《民诉解释》第273条）

二、不得适用小额诉讼程序

1.人身关系、财产确权纠纷；（但身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷可以适用小额诉讼程序审理，2015年《民诉解释》第274条第（二）项）

2.涉外民事纠纷；

3.知识产权纠纷；

4.需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷；

5.其他不宜适用一审终审的纠纷。（2015年《民诉解释》第275条）

三、程序的特殊性

1.举证期限：

（1）小额诉讼案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但一般不超过7日。

（2）当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间，可立即开庭审理。

2.适用小额诉讼程序审理的案件一审终审（包括实体判决、管辖权异议和驳回诉裁定）。

四、程序的转化

1.因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，致使案件不符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理。

上述规定案件，应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序。

2.当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的，应当在开庭前提出。人民法院经审査，异议成立的，适用简易程序的其他规定审理。

五、再审

1、管辖：向原审法院申请，法院认为理由成立的，裁定再审。

2、审理程序：组成合议庭(不得适用独任制)，所作判决为一审判决。

3、再审判决能否上诉

（1）情形一：当事人对法院适用小额诉讼程序审理无异议，但以其判决存在法定情形为由申请再审的，再审所作判决仍然适用一审终审的规定。

（2）情形二：以案件不应适用小额诉讼程序为由申请再审的，再审所作判决不再适用一审终审规定，可以上诉。

专题十五 公益诉讼程序

一、起诉主体

1、法律规定的机关和有关组织。

2、检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有法律规定的机关和组织或者法律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以提起公益诉讼。

二、支持起诉：法律规定的机关或者组织已经提起公益诉讼的，检察院可以支持起诉。

三、起诉条件

1.有明确的被告；

2.有具体的诉讼请求；

3.有社会公共利益受到损害的初步证据；

4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

四、管辖

1.侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，但法律、司法解释有规定的除外。

2.因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。

3.对同一侵权行为分别向两个以上法院提起公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。

五、告知程序：法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门。

六、其他机关、 组织参诉

1.法院受理公益诉讼案件后，其他依法可以提起公益诉讼的机关和组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。法院准许的，列为共同原告。

2.公益诉讼案件的裁判生效后，其他具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为再次提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。

六、和解、调解

1.公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。

2.和解、调解协议应当公告不少于30日，公告期满经审査：

(1)不违反社会公共利益的，应当出具调解书。

(2)违反社会公共利益的，不予出具调解书，依法审理并作出裁判。

七、注意：法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人依法提起诉讼

专题十六 第三人撤销之诉

考点1：概念

一、（有独三、无独三）因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其权益受到损害之日起6个月内向作出该生效判决、裁定、调解书的法院起诉，要求撤销、改变原生效判决、裁定、调解书。［提示］第三人撤销之诉是形成之诉（变更之诉）。

二、受理

1.符合起诉条件，收到起诉状之日起30日内立案。

2.不符合起诉条件，收到起诉状之日起30日内裁定不予受理。

3.受理后发现不符合起诉条件，裁定驳回起诉。

4.对不予受理和驳回起诉裁定不服的，可以上诉。

二、不予受理的情形

1.适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件。

2.婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容。

3.《民事诉讼法》第54条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判。（人数不确定的代表人诉讼、可另行起诉）

4.《民事诉讼法》第55条规定的损害社会公共利益,又为受害人对公益诉讼案件的生效裁判。（可另行起诉）

考点2：审理方式

一、开庭审理：第三人撤销之诉，法院应当组成合议庭，适用一审普通程序开庭审理。［考点提示］第三人撤销之诉不允许适用简易程序。

二、当事人诉讼地位

1.起诉第三人为原告。

2.原审的原告、被告、有独三和承担责任的无独三是被告。

3.原审不承担责任的无独三应当作为第三人。

三、中止执行

1.法院受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民法院可以准许。

2. 第三人提起撤销之诉后，该第三人以案外人身份向执行法院提出案外人对执行标的的异议成立的，裁定中止执行。

考点3：判决结果

一、对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：

1.请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分。

2.请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分。

3.请求不成立的，驳回诉讼请求。

4.原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。

考点4：救济

对撤销之诉的判决不服的，当事人可以上诉。

考点5：与再审的关系

一、第三人撤销之诉审理期间，法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受诉法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。

二、但有证据证明原审当事人之间恶意申通损害第三人合法权益的，法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。

专题十七 二审程序

考点1：上诉的提起

一、主体：本案当事人（原告、被告、有独三、判决承担义务的无独三）

1.无独三能否上诉需要考虑是否承担义务，承担义务的无独三有权上诉，不承担义务的无独三无权上诉。

2.委托代理人需要特别授权才能代为提起上诉。

二、对象

1、积极：一审判决和3类裁定（不予受理、驳回起诉、管辖权异议）。

2、消极：以下情形一审终审：

（1）最高人民法院的一审判决、裁定；

（2）调解书一审终审，不能上诉；

（3）一般的裁定书（除不予受理、驳回起诉、管辖权异议）一审终审，不得上诉；

（4）特别程序、督促程序、公示催告程序一审终审，且不得申请再审；

（5）小额诉讼程序所作的判决、裁定（包括实体判决、驳回起诉和管辖权异议裁定）一审终审；

（6）根据《婚姻法解释（一）》，有关婚姻效力的判决，一经作出，即发生法律效力，不得上诉，一审终审。

三、上诉期：判决15天，裁定10天；自送达之日起计算。

四、形式：书面上诉状，口头上诉无效。

五、二审当事人诉讼地位

1.原则：谁上诉谁是上诉人；对谁提，谁是被上诉人。都上诉，都是上诉人，没有被上诉人。

2.必要共同诉讼如何确定上诉人、被上诉人：上诉人的上诉请求是对一审判决中谁的权利义务关系不满就将谁列为被上诉人，上诉请求不涉及的当事人按照原审地位列明。

考点2：二审程序

一、审判组织：由审判员组成合议庭审理。

二、审理范围

1.第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

2.当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

三、审理形式

1.原则：开庭审理。

2.例外：经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭的，可以径行判决、裁定。

考点3：二审结案

一、裁判

1、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确：用判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定

2、原判决、裁定认定事实或适用法律错误：用判决、裁定方式改判、撤销、变更

3、原判决认定基本事实不清：可以裁定撤销原判，发回重审，也可以査清事实后依法改判

4、原判决严重违反法定程序（遗漏当事人或者违法缺席判决等）：撤销原判，发回重审

［注意］

1. 发回重审，原审法院适用一审程序审理，判决为一审判决，当事人可以上诉。

2. 原审法院对发回重审案件判决后，当事人上诉的，二审法院不得再次发回重审。

二、调解：二审可以调解、调解达成协议、必须制作调解书、送达后原判视为撤销

三、撤回起诉：在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。

［考点提示］原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

四、撤回上诉

1、二审判决宣告前，当事人可以撤回上诉，是否准许由二审法院裁定

2、自二审法院作出准许撤回上诉裁定起，一审判决生效

考点4：两审终审制度的贯彻

一、一审已提的诉讼请求，原审法院未审理、判决：调解不成、发回重审

二、必须参加诉讼的当事人或有独三，一审未参加：调解不成、发回重审

三、一审判决不准离婚，二审法院认为应当离婚，对子女抚养和财产分割问题：调解不成、发回重审（当事人同意一并审理、可一并审理）

四、原审原告新增诉讼请求或被告提反诉：调解不成、告知另诉（当事人同意一并审理、可一并审理）

问题：光明市中院再审此案时，在程序方面有哪些注意事项？

答：（1）不得适用简易程序（2）原二审合议庭组成人员不得参与再审程序（3）陪审员不得参与本案审理

问题：二审法院变更案由的做法是否合法？请给出理由。

答：合法，但不够妥当。根据《民事案件案由规定》，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。基于上级法院在审级制度中应当发挥的纠错功能，其在案件审理过程中有权变更案由。《民事案件案由规定》中并没有列明“监管权、处置权”纠纷，二审法院实际上创造出一类新的案由。此时法院不得以当事人的诉请暂时没有相应案由可以适用为由，裁定不予受理或者驳回起诉，影响当事人行使诉权。不过，根据《民事案件案由规定》，地方法院并没有创设并自行使用新案由的职权，更稳妥的做法应当是考虑直接适用已有的上级案由。

专题十八 审判监督程序

考点1：审判监督程序概述

一、再审概述

1、再审启动程序：解决原生效判决是否有错误

2、再审审理程序：重新审理、作新判决

二、再审的对象：已经生效的、判决书、裁定书、调解书

1、判决的例外

（1）特别程序、非诉程序不适用再审

（2）判决解除婚姻关系的判决、裁定、调解、不适用再审

1）当事人就离婚案件的财产分割问题可以申请再审

2）判决已分割的财产、可再审、判决书中未分割、告知另行起诉

2、裁定：不予受理和驳回起诉的裁定、可以再审

3、调解书：符合法定情形可再审

（1）调解书确有错误、法院启动再审

（2）调解书违背自愿、合法原则、当事人申请再审

（3）调解书损害国家利益、社会公共利益、检察院抗诉或提检察建议

考点2：再审的启动

一、法院启动再审

1、院长认为已生效、确有错误、需要再审、提交审委会讨论决定

2、最高院对各级法院、上级法院对下级法院、有权启动

二、当事人申请再审

1、法定情形

（1）有新的证据、足以推翻、原判决裁定

（2）原判决裁定、认定的基本事实、缺乏证据证明

（3）原判决裁定、认定事实的、主要证据、伪造

（4）原判决裁定、认定事实的、证据、未经质证

（5）主要证据、客观、不能自行收集、书面申请、法院未调查收集

（6）原判决裁定、适用法律错误

（7）审判组织、组成不合法、审判员、应回避、未回避

（8）无诉讼行为能力、未经法定代理人、代为诉讼；应参加诉讼的当事人、不能归责于本人或诉讼代理人的事由、未参加诉讼

（9）违反法律规定、剥夺辩论权

（10）未经传票传唤、缺席审判

（11）遗漏、超出、诉讼请求

（12）所依据的法律文书、撤销、变更

（13）审判人员、贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判（已由、生效法律文书、纪律处分、确认）

（14）调解书违背自愿、合法原则

2、申请再审的法定期间

（1）判决、裁定：生效后、6个月

（2）起算：

1）原则：从生效日、起算

2）例外：从知道或应当知道日起

l 新证据、事实、足以推翻、原判决裁定

l 原判决认定的事实、伪造

l 法律依据被撤销或变更

l 审判人员贪污贿赂、徇私舞弊、枉法裁判

（3）注意：6个月不适用中止、中断、延长

3、申请程序：向上一级法院申请、一方人数众多或双方都是公民、可向原审法院申请、一方向上一级另一方向原审、协商不成、原审法院受理

4、不予受理

（1）再审申请、被驳回、再提出申请

（2）对再审判决、裁定、提出申请

（3）检察院对申请、作不予提出检察建议或抗诉、又提申请

5、申请的效力：申请再审、不停止执行

6、再审申请的审查与处理：收到申请书、3个月内审查、符合法定情形裁定再审、不符合法定情形、驳回申请

三、检察院启动再审

1、方式：抗诉、检察建议

2、启动程序

（1）最高检对各级法、上级检对下级法、抗诉

（2）地方检发现同级法、向同级法提检察建议、报上级备案、或提请上级检向同级法抗诉

3、法定情形：同法院启动再审

4、抗诉法律效果：接受抗诉、应当、30日内、裁定再审

四、当事人申请检察建议或抗诉

1、申请检察建议或抗诉情形（断后性）：法院驳回再审申请、法院逾期未对申请作出裁定、再审判决裁定明显错误

2、法律效果（终局性）：检察院三个月内审查、作出提出或者不予提出、检察建议或抗诉决定、当事人不得再次申请

考点3：再审的审理程序

一、审理法院

1、法院决定再审：本院启动、本院再审、上级法院启动、上级法院提审

2、检察院抗诉：接受抗诉的法院审理、因证据问题可交下一级法院、经下一级法院再审的除外

3、当事人申请再审：

（1）中级以上法院再审、向基层法院申请除外

（2）最高院、高院裁定再审、本院再审、交其他法院再审、也可交原审

二、再审程序

1、中止执行：决定再审后、裁定中止执行、追索赡养费、医疗费、劳动报酬、可以不中止

2、重组合议庭

3、审理程序：无独立程序、原一审用一审、原二审用二审、提审用二审

三、再审范围

1、不超过再审申请、抗诉范围

2、再审有限原则：再审请求超出原审诉讼请求、不予审理、符合另案诉讼条件、另行起诉；

3、生效判决损害国家利益、社会公共利益、或当事人在原审中依法增加变更诉讼请求、原审未受理且客观上不能形成其他诉讼、除外

问题：对于原一审法院遗漏的诉讼请求，再审法院应该如何处理？简要说明理由。

答：法院不得主动干预。在本案中，对于一审所遗漏的“鉴定费分配”的诉讼请求，并不涉及公益，且甲既未对此遗漏事项提起上诉，也未申请再审，因此，再审法院即便在审理过程中发现一审法院遗漏处理当事人提出的诉讼请求，也不得主动干预。法条依据为《民诉解释》第392条民事诉讼法第200条第11项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。

四、再审结案

1、裁判：再审的法院、只能在重新审理后作新判决裁定中、确定是否撤销、改变或维持

（1）维持原判：经重新审理、原判正确、维持原判

（2）改变、撤销、变更：经重新审理、认定事实、适用法律错误

（3）发回重审：仅适用二审的再审

1）发现原判、事实不清、一般查清后改判、如果原判未对基本事实审理、撤销原判发回会重审

2）原一审、二审程序错误、裁定撤销原一审二审、发回一审法院重审

3）原一审、二审遗漏诉讼请求、遗漏必须当事人、调解、调解不成、撤销原一审二审、发回一审

（4）驳回起诉：适用二审程序的再审、经审理后、认为不符合起诉条件或不予受理情形、裁定撤销原一审、二审、驳回起诉

2、调解：达成调解协议、制作调解书、送达后、原判决裁定、视为撤销

3、撤回起诉：一审原告、再审中撤回起诉、经其他当事人同意、且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益、法院可以准许、裁定准许的、一并撤销原判决

考点4：一审、二审、再审区别

一、审理方式：一审必须开庭、二审原则上开庭、二审法院经（阅卷、调查、询问）、没有新（事实、证据、理由）、合议庭认为不需开庭、可不开

二、调解：都可以调解、身份关系确认案件除外、一审达成调解协议、原则做调解书但可以不作、二审和再审应当制作调解书、送达后原判决视为撤销

三、撤诉：都可以撤诉、一审撤诉后可再次起诉、二审再审中撤诉后不得再次起诉

考点5：小额诉讼的再审问题

一、管辖：向原审法院、申请再审

二、法院裁定再审、因再审不能适用简易程序、应组合议庭、原审是一审、应适用一审程序

三、适用一审的再审上诉问题

1、对适用小额诉讼程序无异议、以判决为由申请再审、再审仍一审终审

2、以不应适用小额诉讼为由、申请再审、再审判决不适用一审终审

问题：再审法院应当按照什么程序对案件进行再审?再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理?简要说明理由。

答：（1）再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。因为受理并裁定对案件进行再审的，是原审法院的上级法院，应当适用第二审程序对案件进行再审。

（2）再审法院对李某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予审理。人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。根据再审范围有限原则，再审法院对李某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予审理。再审法院也不可告知李某另行起诉。当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后，又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害赔偿的，人民法院不予受理。可知，该请求也不属于可以另行起诉的情形，故再审法院不可告知李某另行起诉。法条依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第207条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第405条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条。

专题十九 执行程序

考点1：执行的有关制度

一、执行根据

1.法院制作的具有执行内容的生效法律文书，包括民事判决、裁定、调解书与支付令和刑事裁判的财产部分。

2.其他机关制作的由法院执行的法律文书，包括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构制作的依法由法院强制执行的仲裁裁决书。

3.人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者国外仲裁机构裁决的裁定书。

二、执行管辖

1、管辖的确定：

（1）法院裁判（生效的民事判决裁定、刑事判决财产部分）：一审法院、一审法院同级的财产所在地法院

（2）非诉程序文书

1）确认调解协议效力、实现担保物权裁定、支付令：作出法院或同级被执行财产所在地法院

2）认定无主：作出该判决法院、收归集体或国家所有

（3）其他文书：被执行人住所地、财产所在地、法院

（4）共同管辖：当事人可以选择、先立案法院管辖；立案前发现其他有管辖权法院已经立案、不得重复立案、立案后发现、撤销案件；已经采取执行措施、将控制的财产、移交、先立案法院

2、管辖权异议：

（1）提出异议：收到执行通知书之日起、10日内；

（2）异议处理：异议成立、裁定撤销、告知当事人、向有管辖权法院申请执行；异议不成立、裁定驳回；

（3）救济：不服裁定、上一级法院复议；

（4）异议不停止执行：管辖异议、审查复议期间、不停止执行

三、申请执行

1、法律文书已生效，有明确的权利义务主体、给付内容

2、申请人是权利人、继承人、权利承受人、

3、执行时效内（2年）提出

4、属于受申请执行的法院管辖

四、执行通知：执行员接到申请执行书或移交执行书后、10日内向被执行人、发出执行通知、并可以立即采取强制措施

五、执行担保

1、条件与后果

(1)执行中，被执行人或者他人向法院提供担保；

(2)经申请执行人同意；

(3)应当向法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章；

(4)由法院决定暂缓执行以及暂缓执行的期限。

2、法律后果：法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。

(1)暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务；

(2)暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的；

3、担保人权利保障

(1)执行范围限制：执行担保财产或者保证人的财产，以担保人应当履行义务部分的财产为限。

(2)担保期间限制：担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的，人民法院不予支持。

(3)追偿权：担保人承担担保责任后，可以通过诉讼方式向被执行人追偿。

六、执行和解

1、法律效果：法院可以裁定中止执行，申请人可以申请解除查封、扣押、冻结

2、法律后果

（1）履行完毕：法院执行终结。因为迟延履行、瑕疵履行造成损失的可以另行起诉赔偿。

（2）拒不履行：权利人可以选择：

1)申请法院恢复对原生效法律文书的执行；

2)就和解协议提起诉讼。

（3）注意：恢复执行和就和解协议起诉只能二选一

1）申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。

2）恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。

2.执行和解协议具有可诉性：当事人可以起诉要求确认和解协议无效或者撤销和解协议。

七、参与分配

1、概念：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不足以清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。

（1）对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。

2、条件

（1）被申请人是公民或者其他组织；

（2）有多个申请人对该被申请人享有到期债权，并且已经取得执行依据；

（3）债权人的债权必须是金钱债权或者已经转换为金钱请求权的债权；

（4）被执行人的财产不足以清偿所有债权；

（5）参与分配应当在执行程序开始后，被执行人的财产被执行完毕之前。

3、程序：法院制作分配方案，送达各债权人和被执行人。

（1）其他债权人和被执行人未提出异议：按照原分配方案进行分配。

（2）其他债权人和被执行人提出异议：通知未提出异议债权人、债务人。

1）未提出异议的债权人、债务人不反对的，执行法院依照异议人的异议对方案进行修正后分配。

2）未提出异议的债权人、债务人反对的，异议人以提出反对意见的人为被告，向执行法院起诉（分配方案异议之诉）。

八、执行异议

1、对执行行为的异议

（1）异议主体：当事人、利害关系人

（2）理由和方式：认为执行行为在程序上违反法律、司法解释规定，向执行法院提出书面异议。

（3）法院的处理：15日内审査，异议成立，裁定撤销或改正；异议不成立，裁定驳回。

（4）救济：对裁定不服，可在送达之日起10日内向上一级法院申请复议。

（5）异议不停止执行：

1）异议审査和复议期间，不停止执行。

2）被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保请求停止相应处分措施，可以准许；申请执行人提供充分、有效担保，要求继续执行的，应当继续执行。

2、案外人对执行标的的异议

（1）异议主体：案外人

（2）异议理由：案外人对执行标的主张权利

（3）异议程序：在执行过程中应当提出书面异议

（4）审查：法院应当自收到书面异议之日起15日内进行审査

（5）审查结果

1）异议成立：裁定中止对该标的的执行

2）异议不成立：裁定驳回

（6）救济

1）认为原判决、裁定确有错误：审判监督程序

l 案外人对执行异议裁定不服，认为原生效判决、裁定确有错误的，可以自执行异议裁定送达之日起6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。

2）与原判决、裁定无关：执行异议之诉

l 案外人、当事人对执行异议裁定不服，认为与原生效判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内向执行法院提起执行异议之诉

（7）当事人：

1）案外人起诉（案外人异议之诉）：案外人为原告，申请执行人为被告；被执行人反对案外人异议的，作为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列其为第三人。

2）申请执行人起诉（许可执行之诉）：申请执行人为原告，案外人为被告。

被执行人反对申请执行人主张的，作为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列其为第三人。

（8）审理：

1）人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。

2）诉讼中，由案外人就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

（9）判决：

1）申请执行人起诉（许可执行之诉）

l 胜诉：判决准许对该执行标的执行

l 败诉：判决驳回诉讼请求

2）案外人起诉（案外人异议之诉）

l 胜诉：判决不准许对该标的执行

l 败诉：判决驳回诉讼请求

九、执行承担

情形	权利人可申请追加、变更谁为被执行人	救济
公民死亡、宣告死亡	l 可申请追加、变更遗嘱执行人、继承人、受遗赠人或其他因该公民死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任。 l 继承人放弃继承或受遗赠人放弃接受遗赠，又无遗嘱执行人的，法院可以直接执行遗产。	上级复议（不解决新纠纷）
法人或者其他组织合并	合并后存续或者新设的法人、其他组织。
法人或者其他组织分立	分立后新设的法人、其他组织。
个人独资企业不能清偿	追加、变更投资人为被执行人。但个体工商户为被执行人的可以直接执行经营者的财产。
合伙企业不能清偿债务	变更追加普通合伙人为被执行人。
	变更、追加未足额出资的有限合伙人为被执行人。	另行起诉（解决新纠纷有实体争议）
企业法人不能清偿债务	追加、变更未足额岀资或者抽逃出资的股东、出资人在未缴纳出资或者抽逃出资的范围内承担责任。
一人有限公司不能清偿	股东不能证明公司财产独立于自己的财产，可变更追加该股东为被执行人。
公司注销	公司未经清算即注销的，可变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人。

十、执行中止和终结

1、执行中止

（1）申请人表示可以延期执行的；

（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；

（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务；

（4）一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人；

（5）法院认为应当中止的其他情形。

2、执行终结

（1）申请人撤销申请；

（2）据以执行的法律文书被撤销的；

（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；

（4）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；

（5）被执行人因生活困难无力偿还借款，又无收入来源，丧失劳动能力；

（6）法院认为应当终结的其他情形。

十一、诉讼管辖VS执行管辖

	诉讼管辖	执行管辖
共同管辖与选择管辖	一个案件两个以上法院都有管辖权的，原告(或申请人)可以选择向其中一个法院起诉(或申请执行)，原告(或申请人)先后向两个法院起诉(或申请执行)的，由最先立案的法院管辖。
后立案法院如何处理	在诉讼中，后立案的法院应当裁定移送管辖	在执行中，后立案的法院应当裁定撤销案件
提出管辖异议的时间	提交答辩状期间	收到执行通知书10日内
异议成立后的处理	裁定移送管辖	裁定撤销案件
管辖异议的救济	上诉	上级复议

十二、做题发现

1、执行时发现符合破产条件：执行中、被执行人符合破产条件、申请人或被申请人同意、裁定中止执行、移送被执行人住所地法院

2、清偿顺序：当事人不同意移送破产、法院不受理破产、变价所得财产、扣除执行费用和清偿优先受偿权后、普通债权按照（财产保全、查封、扣押、冻结）先后顺序清偿

3、生活必须居住房屋的否认：

（1）抚养义务人名下有房

（2）执行依据生效后为逃避债务转让名下房屋

（3）申请人按照廉租房保障面积标准提供房屋

（4）申请人同意参照当地房屋租赁标准从房屋变价款扣除5-8年租金

4、失信名单：纳入失信名单、法院、限制消费

5、网络司法拍卖：当事人、利害关系人、网络司法拍卖行为、违法侵犯合法权益、提出执行异议。异议复议期间、法院可以决定、暂缓或中止。

考点2：执行措施

一、对财产的执行措施

1.扣押、冻结、划拨、变价被执行人的金融资产

2.扣留、提取被执行人的收入

3.査封、扣押、拍卖、变卖被执行人财产

4.强制被执行人交付法律文书指定的财物

问题：李某能否向法院申请强制执行王某所投保的人寿保险单的保单现金价值？为什么？

答：李某不可向法院申请强制执行1.0在投保人解除保险合同之前(0.3)所有权归属于保险人(0.4)不属于被执行人的财产(0.3)

二、对行为执行措施

1.强制迁出房屋或者退出土地

2.强制履行法律文书指定的行为

三、执行特定物

1、执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。

2、双方当事人对折价赔偿问题不能协商一致的，人民法院应当裁定终结执行程序，申请人可以另行起诉。

四、执行共有物

1、对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以査封、扣押、冻结，并及时通知共有人。

2、共有人协议分割共有财产，经债权人认可的，人民法院可以认定有效。

3、共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。

五、执行保障措施

1.査询被执行人身份信息和财产信息；搜查被执行人的财产

2.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金

(1)加倍支付利息：针对金钱给付义务

(2)迟延履行金：针对行为债务：

①已经造成损失的，双倍补偿损失。

②尚未造成损失的，法院具体确定。

3.报告财产

（1）报告范围：当前及收到执行通知之日前1年的财产情况

（2）后果：拒绝报告或者虚假报告的，可以追究妨碍执行的责任

（3）终结：被执行人履行全部义务的，法院裁定终结报告程序

4.限制出境

（1）对象：被执行人未履行生效法律文书确定的义务，且又有逃避债务可能，执行人或者其法定代表人、负责人出境可能造成案件无法执行的。

（2）解除

1)被执行人履行法律文书的全部义务，法院应当及时解除限制出境措施。

2)被执行人提供充分、有效担保或申请人同意的，可以解除限制出境措施。

5.限制高消费：发出限制消费令，限制被执行人及其法定代表人、主要负责人等进行高消费和非生活经营必需的消费活动：

(1)限制交通工具：禁止乘坐飞机、高铁、列车软卧、轮船二等以上舱位、动车一等座；

(2)禁止高档场所消费：星级酒店、宾馆、夜总会、高尔夫球场；

(3)限制买车买房：禁止购买不动产，禁止新建、扩建、高档装修房屋，禁止购买非经营必需车辆；

(4)限制租赁办公场地：禁止租赁高档写字楼、宾馆等办公场所；

(5)其他：禁止旅游、度假；禁止子女就读高收费私立学校；禁止支付高额保费购买保险理财产品。

（6）后果：违反规定限制消费令进行高消费，可追究其妨碍执行的责任

6.办理财产权证照转移手续

7.征信系统记录、媒体公布不履行义务信息

问题：本案中的执行标的如何确定？请给出理由。

答：在民事执行程序中，能够成为执行标的的只能是财产，人身不能被执行。无论对胚胎的法律性质作如何理解，即使胚胎被视为人身本身，由于案件执行内容是对胚胎的交付行为，本案原告诉讼请求的内容都能够成为执行标的。

问题：如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生什么法律后果？答：如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生的法律后果是：1、和解协议达成后，执行程序中止；

2、如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议，执行程序终结，调解书视为执行完毕；

3、如果在执行期届满后，赵军没有履行执行和解协议，赵文、赵武可以申请恢复执行，执行将以调解书作为根据，执行和解协议失效；也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。如果赵军履行了执行和解协议的一部分，执行时应当对该部分予以扣除。

法条依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第230条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第467条和《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第2条、第9条。

问：李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？采取相关方式时，应当符合什么条件？

答：李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，其可以采取的方式是：

1、提出对执行标的的异议。提出异议应当以书面的形式向甲县法院提出。

2、如果法院裁定驳回了李有福的执行标的异议，李有福可以提出案外人异议之诉。提出案外人异议之诉应当符合的条件是：

1.起诉的时间应在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内；

2.管辖法院为执行法院，即甲县法院；

3.李有福作原告，赵文、赵武作为被告，如果赵军反对李有福的主张，赵军也作为共同被告。法条依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第227条。

问：张益友如果要对元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？采取该方式时，应当符合什么条件？

答：在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，可以提出第三人撤销之诉；张益友提出第三人撤销之诉应当符合的条件是：

1、张益友作为原告，赵文、赵武、赵军作为被告；

2、向作出调解书的法院即甲县法院提出诉讼；

3、应当在2013年11月1日之后的6个月内提出；

4、张益友非因本人原因而未参加诉讼。

法条依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第3款。

问：钱进军如果要对赵军主张5万元债权，可以采取什么方式？为什么？

答：钱进军如果要对其对赵军所享有的那5万元债权主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，其可以申请参与分配。因为参与分配的条件包括：第一，被执行人的财产无法清偿所有债权，本案中赵军的财产不足以清偿其所有的债权。第二，被执行人为自然人或其他组织而非法人，本案中赵军为自然人。第三，有多个申请人对同一被申请人享有债权，本案中有三个申请人对赵军享有债权。第四，申请人必须取得生效的执行根据，本案中钱进军有经过公证的债权文书作为执行根据。第五，参与分配的债权只限于金钱债权，本案中钱进军对赵军享有的就是金钱债权。第六，参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前，本案情形与此相符。法条依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第508条。

专题二十 仲裁概述

考点1：仲裁的范围

一、可以仲裁：财产纠纷(平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷)。

二、不能仲裁

1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。

2、依法应当由行政机关处理的行政争议。

三、注意：劳动争议和农业承包合同纠纷不适用《仲裁法》

考点2：仲裁的原则与制度

一、基本原则：自愿原则、公平合理、独立仲裁

二、基本制度

1、仲裁协议：必须根据当事人之间订立的有效仲裁协议、无协议无仲裁

2、或裁或审：仲裁协议排除司法管辖；约定或裁或审的仲裁协议无效

3、一裁终局：一经作出，即终局仲裁；就同一纠纷再申请仲裁或起诉，仲裁委或法院不予受理

专题二十一 仲裁协议

一、形式：书面形式（仲裁条款、仲裁协议书、其他书面形式）。

二、内容：1.请求仲裁的意思表示。2.仲裁事项（争议事项具有可仲裁性）。3.选定的仲裁委员会（明确、具体）。

三、仲裁协议的效力

1、效力体现

（1）对当事人：纠纷发生后只能向仲裁协议约定的仲裁机构申请仲裁，不能起诉。

（2）对法院：排除法院对案件的司法管辖权。

（3）对仲裁委员会：予其管辖权并限定其仲裁范围。

★（4）法院的应诉管辖权：当事人达成仲裁协议，一方起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。（《仲裁法》第26条）

2、仲裁条款的独立性：仲裁协议独立于合同的内容而存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。

3、仲裁条款效力的扩张

（1）当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，另有约定的除外。

（2）当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效，另有约定的除外。

（3）债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

4、效力的确认

（1）确认机关

1）法院裁定：申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地、仲裁委所在地中院。

2）仲裁委员会决定（法院的确认权优先）：当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于法院接受申请并已作出决定，法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。

（2）时间：对仲裁协议效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

专题二十二 仲裁程序

考点1：仲裁中的财产保全和证据保全

1.当事人向仲裁委员会递交书面申请。

2.仲裁委员会应当将当事人的申请按照《民事诉讼法》的规定提交人民法院（国内仲裁基层法院，涉外仲裁中级法院）。

3.法院依照《民事诉讼法》的规定进行审査，并且裁定是否保全。

考点2：仲裁庭的组成

一、仲裁庭的组成形式：

1、独任仲裁或是由3名仲裁员合议仲裁

2、由当事人约定；

3、当事人没在指定期限内约定的，由仲裁委主任指定。

二、仲裁庭的组成

1、3名仲裁员组成：

1）当事人各自选定或者各自委托主任指定1名仲裁员;

2）第3名仲裁员（首席仲裁员）由当事人共同选定或共同委托主任指定；

3）当事人在规定期间没有选定的，由主任指定。

2、独任庭：当事人共同选定或者共同委托主任指定

考点3：仲裁员的回避

一、回避对象：仲裁员

二、回避理由

1.是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；

2.与本案有利害关系；

3.与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；

4.私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人请客送礼的。

三、回避方式：自行回避、申请回避

四、回避决定：仲裁员——主任；主任——仲裁委员会

五、回避后果：

1、重新选定或者指定仲裁员

2、由仲裁庭决定仲裁程序是否重新进行，当事人可以提出申请。

考点4：仲裁审理方式

1.开庭审理为原则，当事人协议不开庭的可以书面审理。

2.不公开审理为原则，当事人协议公开的可以公开，涉及国家秘密的除外。

考点5：撤回申请和缺席裁决

一、撤回申请：撤回后反悔的可以依据原仲裁协议重新仲裁

二、视为撤回申请：申请人、经书面通知，无正当理由不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的。

三、缺席裁决：被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经许可中途退庭的。

考点5：和解

一、达成和解协议后的处理：请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书、撤回仲裁申请。

二、撤回申请后反悔的：可以根据原仲裁协议申请仲裁。

考点6：调解

一、仲裁庭在作出裁决前，可先行调解；当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。

二、达成调解协议后处理：制作调解书或根据调解协议的结果制作裁决书。

三、调解书的生效：当事人签收后。

考点7：裁决

一、裁决的作出：少数服从多数为原则，形不成多数意见的按首席仲裁员意见作出裁决；不同意见可以记入笔录。

二、裁决书

1、内容：仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用负担、裁决日期。

2、签名：裁决书由仲裁员签名，对裁决持不同意见的仲裁员可以签名，也可不签。

三、裁决书的补正

1、补正理由：文字错误；计算错误；已裁决，但裁决书遗漏的事项。

2、补正方式

（1）当事人收到裁决书之日起30日内申请补正。

（2）仲裁庭自行补正。

四、裁决书的效力

1.裁决自作出之日起生效。

2.当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得起诉。

3.仲裁裁决具有强制执行力。

专题二十三 司法与仲裁

考点1：司法对仲裁的监督——仲裁裁决

一、依职权撤销仲裁裁决：法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销

1、申请主体：当事人（仲裁申请人、被申请人）

2、管辖权：仲裁委员会所在地中级法院

3、法定情形

（1）没有仲裁协议的

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的

（4）裁决所依据的证据是伪造的

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的

4、审查期限：受理撤销申请之日起2个月内组成合议庭审査

5、审查结果

（1）无撤销情形：裁定驳回撤销仲裁裁决申请（该裁定不能上诉，驳回后，原仲裁裁决具有执行力）

（2）有撤销情形：

1）撤销仲裁裁决（可以部分撤销可分的超裁部分）

2）通知重新仲裁

l 情形：1.仲裁裁决所根据的证据是伪造的2.对方当事人隐瞒足以影响公正裁决的证据

l 重新仲裁的主体：仲裁庭

l 注意：1.通知重新仲裁后，法院应当裁定中止撤销程序2.法院应当在通知中说明重新仲裁的理由3.对该通知，由仲裁庭决定是否釆纳，如仲裁庭拒绝重新仲裁，法院应当恢复撤销程序4.重新仲裁无需重新组成仲裁庭

二、撤销仲裁裁决的后果：当事人可以起诉或者重新达成仲裁协议仲裁

考点2：司法对仲裁的监督——不予执行仲裁裁决

一、情形：与撤销仲裁裁决情形一致

二、管辖法院：受理执行申请的法院

三、不予支持不予执行申请的情况

1.当事人请求不予执行仲裁调解书

2.当事人请求不予执行根据和解协议制作的裁决书

3.当事人向法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，以同样理由提出不予执行的

四、不予执行的后果：当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可以起诉

问题：若甲公司被受理破产后，a省b市法院能否将债权人诉讼交由其他法院管辖？

答：可以。民事诉讼中，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。同时破产案件中，受理破产申请的人民法院管辖的第一审民事案件，可以由上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。因此，a省b市法院在报请上级法院批准情况下，可以交给下级法院审理。法条依据为《破产法解释（二）》第47条：人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第21条规定，由受理破产申请的人民法院管辖。受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件，可以依据民事诉讼法第38条的规定，由上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法第37条的规定，由上级人民法院指定管辖。

以上就是关于督促程序和公示催告程序的相同点与不同点(法考主观题之民诉法，核心笔记)的所有内容，希望对你有所帮助。