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什么是商业贿赂犯罪

注意商业贿赂犯罪与非商业贿赂犯罪当事人双方的法律地位不同，行为人不作为的法律后果不同，行贿人有无选择权不同。要正确把握和界定商业贿赂犯罪，具体可以概括为以下几个方面：

第一，行为领域必须发生在市场交易活动中。根据反不正当竞争法以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，商业贿赂发生在经营者销售或者购买商品的商务活动中，商业活动就是关于商品或者服务的市场交易活动，市场交易活动是商业贿赂的基础。

第二，行为过程必须以商品或者服务为载体。根据反不正当竞争法第二条规定，商品不仅是指有形的物品，还包括营利性服务。商业贿赂是经营者为了销售或者购买商品而实施的行为，必然存在以商品或者服务为依托的客观性。当然，商业活动中的服务应当是指具有营利性、可以货币化的商业服务，它区别于政府职能部门实施的与经济管理活动有关的行政服务。

第三，行为主旨必须以获取交易机会和其他利益为目的。商业活动最基本的价值取向就是营利。市场交易活动中的一方以一定量的财物或其他手段贿赂对方，以取得商品交易机会并实施商品买卖，继而获取具体的商业利益。因此，商业贿赂的最终目标是换取对方给予的相关商业利益。

第四，从商业贿赂犯罪与非商业贿赂犯罪的区别来看。由于国家工作人员与其他人员均可成为商业贿赂犯罪的主体，在确定某一贿赂案件是否属于商业贿赂犯罪时，对于一些国家工作人员的行为未涉及商业活动，不具有市场交易活动，而是基于行政、司法等政务党务类行为的贿赂案件，就可以将这类案件排除于商业贿赂犯罪案件之外。

具体把握上，非商业贿赂犯罪与商业贿赂犯罪的主要区别在于：

(一)当事人双方的法律地位不同。商业贿赂犯罪中当事人双方的地位是平等的，一方给付商品或者提供服务，对方必须给付相应的对价。而非商业贿赂犯罪中当事人双方的地位并不平等，表现为一方对国家工作人员管理活动的服从。

(二)行为人不作为的法律后果不同。商业贿赂犯罪中，国家工作人员不作为并不违反法律的规定。但是，在非商业贿赂犯罪中，国家工作人员如果不依法履行法律赋予的职责，其行为就是违法违规。

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今天聊的主要话题是当下企业管理者常触犯的法律七宗罪之商业贿赂罪，将细解商业贿赂罪是什么？有哪些具体的行为？需承担怎样的后果？同时结合具体的以案说法阐述如何避免？

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文|销谈律先森

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概念解读

在我国刑法中，向国家公职人员支付财物以获取利益的行为属于行贿罪，而在私企之间与非国家工作人员之间所发生的类似行为，则有可能涉嫌触犯商业贿赂的罪名；

常见的是公司在经营中向客户或者第三方支付介绍费、提成或者好处费；

给好处费或者提成的行为若发生在合法的商业来往中，而非是为了谋取违反法律、法规或者政策规定的利益以及并无要求对方违法违规提供帮助或者方便条件的，金额不大也仅限于违法职业操守，一般司法机关不予处理，但是若涉及金额过大的，就有被追究刑事风险的风险；

2006年12月25日发布的《广东省高级人民法院刑事审判第二庭审理商业贿赂案件中适用法律指导意见（试行）》第10条规定：“经营方在经济活动中账外暗中以现金、实物或其他方式给与对方单位经办人员或主管人员一定比例的商品或服务价款回扣，数额较大或者情节严重的，对给予回扣方和接受回扣方以商业贿赂犯罪追究刑事责任。”

最高人民法院/最高人民检察院于2008年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2008】33号）第10条规定：“办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：

• 发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度，往来财物的价值；财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接收方有无职务上的请托；
• 接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益；

我国刑法将商业贿赂犯罪行为称为”对非国家工作人员行贿罪“，《刑法》第164条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑，并处罚金。”上述最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确了商业贿赂中的【财物】既包括金钱和实物，也包括用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等；

但是司法机关的相关解释还是具有较大漏洞，这也是难以对近年来常有的通过【性贿赂】来牟取非法利益的行为进行处罚的原因。因为【性贿赂】并不属于财产、财物，因此对于通过性贿赂实施的商业贿赂，司法机关往往难以查处！

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具体案例及评析

支付单据/账册等资料是商业贿赂的重要定罪依据！

深圳某贸易公司经营监控软件系统业务，自2010年9月起，为了维系客户，公司开始向自己购买软件系统的公司相关工作人员以‘维护费’‘调试费’等名义支付好处费；

2013年2月，公司经人举报被工商局调查，工商局办案人员上门调查，封存了公司的保险柜和公司负责人的几台电脑，查获了公司支付好处费的详细数据。经查，贸易公司自2010年至2013年支付好处费高达30余万元，公司的业务员也常在公司负责人的授意下向有业务往来的单位人员发放红包，共计10万元；

律师评析

商业贿赂要定罪，数额需为较大。如果数额达不到较大的标准，则不会被处于刑罚，而仅仅是行政处罚，在本案中，贸易公司已经支付了30余万元的好处费，数额已较大，处于刑罚的概率很大；

工商行政部门在调查过程中，对公司的保险柜和电脑予以查封，并查出了支付好处费的凭证，这是对公司进行刑事处罚的重要证据！

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刑事处罚

《中华人民共和国刑法》第一百六十四条

为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处于三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十一条

【对非国家工作人员行贿案（刑法第一百六十四条）】为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。

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应对措施及建议

1)单位之间支付好处费，本应以折扣方式进行处理，即便书面写成【好处费】，只要账目处理得当，钱不进私人腰包，是不认定为犯罪的。但是若公对私，私对私之间支付名义上为‘服务费’‘协办费’‘信息费’等实际上是好处费性质的金钱，则触犯了刑法的规定；

2)虽然法律规定触犯商业贿赂罪是为了‘谋取不正当利益’，但在目前的司法实践中，只要是为了牟取利益而向他人支付好处费的，即便所涉利益是正当的，也涉嫌商业贿赂；

3)无论是事前还是事后给好处费，区别是不大的，都会被认定为商业贿赂。针对性地给好处费和非针对性地给好处费都有可能会被认定为商业贿赂；

4)数额在该罪中的认定非常重要，数额如果没有达到‘较大’的，就不会认定为犯罪。具体多少数额为‘较大’，各地标准不一。向相同的人或不同的人多次支付好处费的，数额会累计；

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